職務侵占罪：被控侵占100余萬，王增強主任提出公安違法插手糾紛，被告無罪的意見，某法院最終做出無罪判決。

本站訊

日前，某人民法院就被告人蔡某涉嫌職務侵占100余萬元一案做出一審判決，宣告被告人無罪，歷時三年的訴訟終于終結。被告人蔡某與福建廈門一家大型進出口企業進行業務合作，被告人利用該企業資質和平臺，企業利用被告人的客戶資源。本屬于雙贏，但因資金結算問題發生糾紛，企業以職務侵占罪報案，公安機關隨即抓捕了被告人蔡某。接受委托后，王增強主任擔任蔡某的辯護人，依法提出被告人蔡某并非該企業工作人員，不具有職務侵占罪的主體要件，涉案資金并非該企業的資金，不符合職務侵占罪的客體要見，同時也不符合職務侵占罪的主觀要件和客觀要件，并依法提出本案系公安機關違法介入經濟糾紛，依法應當宣告被告人無罪。審理本案的合議庭在評議一年后，最終采納了王主任的辯護意見，依法做出無罪判決。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、主要辯護意見

關于職務侵占罪：起訴書認定事實不清、適用法律不當，被告人之行為不構成職務侵占罪。

第一，起訴書認定事實不清：

（一）關于被告人蔡某以某公司經理身份對外開展業務：

1.就某公司經理身份，被告人無任何聘任或任職證明。

2.根據雙方之間《合作協議》約定，被告人可以使用某公司名義，并非基于某公司工作人員身份。

根據被告人與某公司之間《合作協議》第二條之規定，被告人可以用某公司名義對國外客戶進行工作，也可跟國內供貨商進行聯系，故被告人基于雙方合作協議約定使用某公司名義，并非基于某公司工作人員身份使用。

3.被告人開展業務并非基于某公司經理身份，并無經理職權。

根據《合作協議》，被告人負責聯系國外客戶，并組織國內貨源，另據國內客戶吳某、王某、林某等人證言，被告人與國內客戶之聯絡發生于被告人與某公司合作之前，故被告人所開展的業務并非基于某公司經理身份，亦無任何實際職權。

（二）關于被告人在合作期間向某公司主張其與業務助理小高的工資報酬。

1.關于主張小高的工資

1）合作期間，被告人并未向某公司主張業務助理小高的工資。

小高的工資確曾通過某公司發放，但本案沒有任何證據證實被告人曾就小高的工資向某公司提出主張。

2）小高的工資計入某公司和蔡某的合作成本中，并非某公司利用自有資金發放工資。

根據某公司提供的統計資料和鑒定報告，小高的工資計入某公司與蔡某合作業務的成本費用中，系雙方共擔，并非由某公司利用自有資金發放。

3）小高并非某公司員工，其既無某公司聘用合同，某公司亦沒有為其繳納任何社會保險。

2.關于主張被告人蔡某工資：

1）沒有證據證實被告人蔡某在合作期間向某公司主張工資。

起訴書認定被告人曾經主張勞動報酬，其所依據的僅僅是被告人與某公司合作期間屆滿，且發生經濟糾紛后提供的的對賬單及某公司提供的錄音，并無任何證據證實被告人在合作期間主張工資。

2）合作期滿后，被告人主張工資問題：

其一，主張工資，并不意味著應當存在勞動報酬，且某公司亦實際從未支付勞動報酬。

其二，被告人提供的對賬單系被告人在雙方合作終止，且產生糾紛的情況下的一種主張，并未得到某公司的認可。。

其三，錄音資料系糾紛發生后取得，且在誘導之下偷錄所得，來源非法且不具有客觀真實性

其四，被告人提供對帳單列明的工資與某公司提供的錄音中的工資不相一致，足見雙方在糾紛發生前從未就工資事宜進行約定。

（三）關于被告人利用與境外客戶單獨聯系的職務便利：

1.某公司并無任職證明、聘任書等資料證實被告人與境外客戶聯系系利用職務便利。

2.被告人與境外客戶聯系系基于雙方之間平等的《合作協議》約定，而非職務便利。

根據《合作協議》第3條、第6條，被告人負責聯絡國外客戶，某公司未經蔡某同意不得私自聯系蔡某開發的客戶?？梢?，被告人與境外客戶聯系系基于《合作協議》約定，而非職務便利。

（四）關于被告人指使將本應支付給某公司的貨款美元184340.57元匯入個人私人賬號和紐宸公司賬號：

1.被告人蔡某負責收匯安全，其有權收受外匯貨款。

根據《合作協議》第二條之規定，被告人蔡某負責合作期間的收匯、押匯安全，既然負有收匯安全義務，顯然意味著被告人亦有權收受外商支付的外匯，以保證收匯安全。

2.《合作協議》并未約定只有某公司才有權收受銷售款。

3.《合作協議》并未排除被告人收受外匯的權利。

4.作為平等合作主體，根據《合同法》之權利義務平等原則，被告人享有與某公司同樣的收受銷售款之權利。

（五）關于被告人對某公司謊稱貨款未能收回，隱瞞收取出口收匯款的事實后將涉案款項占為己有：

1.認定被告人謊稱貨款未能收回，隱瞞收取出口收匯款的事實不清、證據不足。

起訴書根據被害人單位代表張躍光提供的證言及錄音，認定被告人對某公司謊稱貨款未能收回，隱瞞了收取出口外匯款的事實。然，經分析該證據，辯護人認為不足以證實起訴書指控的事實存在。

1關于張躍光的證言：缺乏客觀真實性。

其一，系利害關系人。

其二，張躍光在報案之初，即向公安機關提供虛假證言（隱瞞合作協議存在的事實，虛構勞動關系，虛構已發放工資），其陳述缺乏客觀真實性。

2關于錄音

其一，是否系被告人蔡某的言辭存疑。

其二，該錄音中充滿了誘導言語，缺乏客觀真實性。

其三，該錄音取證程序違法，系非法證據。

2.有證據證實被告人已將收取出口收匯款的事實告知某公司。

其一，被告人供述證實其已將收取外匯款的事宜告知某公司。

其二，被告人在案發前兩次委托案外人黃玉麟到某公司對賬，但遭到某公司拒絕，足見被告人已將外商支付外匯的事宜告知某公司。

其三，案發前，某公司要求福建省德華興業陶瓷有限公司向被告人索要貨款，而被告人支付411599.4元貨款（2007年2月23日支付）的事實足以證實被告人已經經收取外匯事宜告知某公司（付款時合作協議剛剛屆滿），某公司對此明知。

3.某公司存在隱瞞收取銷售款的行為。

被告人在案發前提交的對賬單顯示“遺漏三筆外匯”，據被告人供述，是由于某公司有意隱瞞收取國外銷售款的行為，故被告人在對賬時提出了“某公司隱瞞收取銷售款的行為”。

另，某公司沒有提交任何證據證實其將收取國外客戶銷售收入的事實告知被告人，為什么某公司可以不告知，而被告人必須告知？

  （六）關于國內供應商福建省德化興業公司向某公司催收貨款，某公司認為公司款項已被被告人蔡某非法占有，要給該公司找被告人蔡某支付。

2007年2月，被告人支付該41萬余元貨款時，被告人與某公司的合作期間剛剛屆滿，雙方之間產生經濟糾紛，某公司當時亦未向公安機關報案，故辯護人認為不存在某公司當時認為該款項被蔡某非法占有的問題。且福建省德化興業公司總經理亦證實華閩供公司只讓其向蔡某索要貨款，并未告知其為什么向蔡某索要貨款？

  （七）有關被告人被迫于2007年2月13日支付人民幣411588.4元給福建省德化縣興業陶瓷有限公司：

貨款收受方福建省德化縣興業公司及被告人均未證實被告人支付該41萬余元貨款系被迫支付，公訴機關人認定事實不清。

  （八）認定被告人蔡某關閉通訊工具逃匿的事實不清、證據不足。

根據廈門市公安局經濟犯罪偵查支隊二大隊于2009年9月10日出具的《關于犯罪嫌疑人蔡某到案情況說明》，該隊于2007年5月28日接受報案，于2007年6月電話聯系蔡某，通知其到經偵支隊接受調查，蔡某口頭便是盡快處理，但一直未出現。2007年8月21日，偵查人員再次電話通知蔡某接受調查，但蔡某接完電話后即停機，此后無法聯系。據此，公訴機關認定被告人關閉通訊工具逃匿。辯護人認為該認定事實不清：

1.《情況說明》缺乏客觀真實性和合法性。

其一，缺乏真實性。

經濟偵查支隊二支隊于2007年6月通知被告人蔡某的證據不足，沒有證據證實何人于何日何時通知被告人蔡某。

另，關于2007年8月21日通知被告人，偵查機關從廈門移動公司調取被告人手機于2007年8月21日的通話記錄，以證實公安機關有電話傳喚行為。然，辯護人認為該電話記錄不能證實通話內容，且2007年8月21日的通話，至2009年9月10日提供情況說明時予以說明，辯護人認為在沒有相應通話內容記錄當時通話內容的情況下，偵查機關在時隔兩年后對此予以說明顯然缺乏證明力，亦有悖日常經營法則，其說明事項缺乏足夠的證據證實。

其二，缺乏合法性。

  《情況說明》屬于證人證言，應當有證人簽字，但本案中并無相應的偵查人員簽字，故該證據不具有合法性，應予排除。

2.根據該《情況說明》，被告人的通訊工具停機，并非關機。

如果說被告人關機時有意逃匿的話，那么停機則是由于不再使用該通訊號碼所致，不能認定其有意關機逃匿。

另，根據被告人供述及證人小高證言，被告人在案發前前往深圳創業，其已不再廈門生活、工作，無需耗費高昂漫游費使用廈門的手機號碼，其更換手機號碼亦屬正常，不應視為其逃匿。

3.偵查機關的電話通知不具有法律約束力，不能由此視為被告人逃匿。

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》（1998年5月14日公安部令第35號發布）第一百七十四條之規定，傳喚犯罪嫌疑人時，應當出示《傳喚通知書》和偵查人員的工作證件，并責令其在《傳喚通知書》上簽名（蓋章）、捺指印?？梢?，公安機關即便有電話通知之行為，該行為由于不符合法定的形式要件，不具有法律強制力。

另，根據《刑事訴訟法》的相關規定，刑事訴訟強制措施包括拘傳、拘留、逮捕、取保候審、監視居住，并不包括傳喚，且該電話通知行為亦不符合傳喚的法定形式要件，故該行為不具有任何法律效力，即便公安機關有電話通知被告人的行為，由于該行為不具有法律效力，被告人可以選擇不予配合。

（九）認定被告人蔡某的涉案財物為1016977.6元的事實不清。

公訴機關直接根據被告人蔡某所收受的貨款1016977.6元認定被告人的涉案數額，卻忽略以下事項：

1.該1016977.6元中包含了被告人蔡某墊付的貨款。

2.該1016977.6元中包含了蔡某應得的利潤及墊付的費用。

根據本案證據材料，該101萬余元系被告人與某公司合作期間的銷售收入，扣除采購成本、港雜、運費、單證快遞、已產生費用，再加上退稅款后，即產生凈利潤，就該部分凈利潤，被告人享有50%的權益，故該101萬包含了被告人應得的利潤。

另，根據《合作協議》約定，被告人電話費、接待應酬費、交通費、差旅費及2006年春交會、秋交會攤位費、布展費等費用系待攤成本，被告人存在墊付情況（2006年春交會攤位費、布展費、樣品費、差旅費及2006年秋交會布展費、差旅費、樣品費等費用系被告人墊付），故該101萬余元中還包括被告人墊付的費用。

3.某公司占有被告人蔡某應得的利潤。

根據《合作協議》約定，合作期間，被告人與某公司應當每月呈報費用報表，經雙方簽字、確認，計算凈利潤，并在產生凈利潤后進行提取。然，在雙方合作期間，某公司已經收取多達73萬美元（僅僅根據某公司單方提供的材料），即500余萬元人民幣，但從未就產生利潤與被告人進行核算，顯然某公司非法占有被告人跟蔡某應得的利潤。

4.被告人與某公司之間未就合作期間的成本費用進行核算，無法確定被告人的涉案金額。

根據《合作協議》約定，雙方待分配的凈利潤=毛利潤-已產生費用（接待應酬費、電話費、交通費、差旅費、樣品開發費、寄樣費等），而毛利潤=總銷售額-（采購成本＋港雜＋運費＋單證快遞）＋退稅，在某公司收取500余萬元銷售收入（單方統計）、被告人蔡某收取101萬余元銷售款的情況下，雙方從未就已產生的接待應酬費、電話費、交通費、差旅費、樣品開發費、寄樣費、春交會秋交會攤位、布展等費用，及港雜、運費、快遞費進行核算、確認，根本無法確定涉案金額中有多少系成本支出、有多少系利潤，又有多少屬于被告人蔡某所有，有多少屬于某公司所有，故根本無法確定涉案金額。

綜上所述，公訴機關認定涉案金額數額時，未考慮被告人蔡某應得的利潤及墊付的費用，亦未考慮某公司非法占有蔡某利潤的情節，草率認定被告人所收取的所有款項均為涉案款項，顯然屬于認定事實不清、證據不足。

（十）關于認定部分履行合作協議

1.被告人蔡某按照約定履行完畢協議，期間雖有利用紐晟公司經營的情況，但雙方合作協議并未限制被告人自行經營。

2.某公司存在違約。

其一，拒絕計算利潤，分配利潤

其二，拒絕提供承擔相應費用

其三，拒絕提供協議約定的合作條件：車輛、辦公環境、接待等等。

綜上所述，起訴書認定事實不清、證據不足，依法應予糾正。

第二，起訴書適用法律不當：

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，違反法律規定，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有之行為。經分析本案證據材料，辯護人認為被告人之行為不符合職務侵占罪之主客觀要件，其行為依法不構成職務侵占罪。

（一）主體方面：被告人并非某公司工作人員。

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪的主體為特殊主體，即公司、企業或者其他單位的工作人員，而本案被告人并非涉案單位某公司工作人員，其不具備職務侵占罪的主體資格。

1.被告人與某公司之間不存在勞動關系，被告人并非華閩公

司員工。

1）從形式要件看：雙方未訂立勞動合同。

1沒有書面勞動合同

根據《勞動法》第十六條、《勞動合同法》第十條之規定，勞動

勞動者與用人單位建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。本案被告人與某公司之間并未訂立書面勞動合同，其行為不符合勞動關系存在的形式要件。

2被告人未被列入某公司的職工名冊。

根據《勞動合同法》第七條之規定，用人單位應當建立職工名冊備查，該職工名冊中顯然包含了某公司的全部職工，然本案被告人并未被列入該職工名冊中。
  2）從實體要件看：某公司與被告人之間不存在事實上的勞動關系。

根據勞動與和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》 (勞社部發[2005]12號),被告人與某公司之間不存在事實上的勞動關系。

1根據《通知》第一條之規定，被告人與某公司之間不存在成立事實上的勞動關系的關鍵條件，不能認定雙方存在勞動關系。

根據《通知》第一條之規定，用人單位招用勞動者未訂立書面合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位符合法律法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的是用人單位的業務的組成部分。

經分析本案證據材料，本案被告人與某公司之間不具備第（二）項，即沒有證據證實某公司制定的各項勞動規章制度適用于被告人，亦沒有證據證實被告人受用人單位管理（相反有證據證實雙方系平等主體之間的合作關系），更無證據證實被告人從事某公司安排的有勞動報酬的勞動（所有業務系被告人自行聯絡產生）。

基于此，辯護人認為被告人與某公司之間不同時具備上述三種情形，雙方之間不存在勞動關系。

2根據《通知》第二條，被告人與某公司之間不存在勞動關系。

根據《通知》第二條，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)繳納各項社會保險的記錄；

(二)用人單位向勞動者發放的工作證、服務證等能夠證明身份的證件；

(三)勞動者填寫的用人單位招聘登記表、報名表等招用記錄；

(四)考勤記錄；

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)(三)(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

透視本案，某公司既未提交公司支付憑證，亦為提交繳納各項社會保險的記錄，更未提交勞動者填寫的用人單位招聘登記表、報名表等招用記錄、考勤記錄，本案亦無用人單位發放的發放的工作證、服務證等能夠證明身份的證件，或其他勞動者證言證實被告人與某公司之間存在勞動關系，故被告人與某公司之間不存在勞動關系。

3）根據《勞動法》、《勞動合同法》，被告人與某公司之間不存在勞動關系。

《勞動法》第十九條、《勞動合同法》第十七條規定了勞動合同應當包括的內容，此項內容亦成為認定勞動者與用工單位存在事實上勞動關系的法律依據，而本案被告人與某公司之間不存在任何此種實際勞動關系。

其一，勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

本案被告人與某公司之間并未就勞動保護、勞動條件、職業危

害防護等事宜進行約定，某公司亦未就相關事宜告知被告人。
其二，勞動報酬；

根據本案證據材料，被告人與某公司之間并未就勞動報酬存在

書面或口頭的約定起訴書認定被告人曾經主張勞動報酬，其所依據的僅僅是被告人與某公司發生經濟糾紛后產生的對賬單及某公司提供的錄音，不足以證實被告人與某公司之間就勞動報酬存在約定。

A主張勞動報酬并不意味著應當存在勞動報酬，且某公司亦實際并未支付勞動報酬。

B 錄音資料系糾紛發生后取得，且在誘導之下偷錄所得，來源非法且不具有客觀真實性。

C 被告人提供的對賬單系被告人在雙方合作終止，且產生糾紛的情況下的一種主張，并未得到某公司的認可。

D 被告人提供對帳單列明的工資與某公司提供的錄音中的工資不相一致，足見雙方在糾紛發生前從未就工資事宜進行約定。

其三，勞動紀律；

依照《勞動法》、《勞動合同法》之相關規定，勞動者用當遵守

用人單位的勞動紀律，用人單位應當將勞動紀律告知勞動者。然，本案中不存在用人單位告知勞動紀律，被告人受勞動紀律約束的情形。
  其四，工作時間和休息休假；

依照《勞動法》、《勞動合同法》之相關規定，勞動者和用人單

位之間應當就勞動時間、休息休假進行約定，勞動者享有休息休假的權利，且有按照規定的勞動時間規定的義務，而本案被告人與某公司之間不存在任何形式的工作時間和休息休假的約定，被告人也不受某公司工作時間和休息休假的約定。
  其五，社會保險；

根據《勞動法》第七十二條之規定，用人單位和勞動者必須依法

參加社會保險，繳納社會保險費，而本案被告人及某公司并未繳納任何形式的社會保險。

其六，違反勞動合同的責任。

   根據《勞動法》、《勞動合同法》之相關規定，勞動者和用人單位應當就違犯勞動合同的責任進行約定。然，本案被告人與某公司對此不存在任何形式的約定，某公司和被告人亦不受任何違反勞動合同的責任的約束。

其七，工作內容：某公司并未給被告人規定勞務。

根據《勞動法》規定，認定勞動關系存在的基礎在于被告人為某公司提供勞務，完成某公司規定的勞動任務，然本案中被告人并未為某公司提供任何勞務，被告人在某公司期間的所有均系被告人自行聯系，某公司不為被告人提供任何形式的工作，某公司亦未給被告人規定任何勞動任務，被告人所從事的完全是雙方《合作協議》約定的事項。

綜上所述，被告人與某公司之間不存在勞動關系存在的實質性要件，亦不存在勞動關系存在的形式要件，被告人與某公司之間不存在勞動關系，其并非某公司員工。

2.起訴書認定被告人為某公司工作人員屬于認定事實不清、適用法律不當。

根據起訴書指控，起訴書認定被告人為某公司工作人員的依據有三：

其一，以某公司經理身份對外開展業務；

其二，主張其與業務助理小高公司；

其三，提供辦公室、電腦、網絡等辦公條件

然，經分析被告人與某公司之間的《合作協議》，被告人以某公司名義對外開展業務，某公司為被告人提供辦公室、電腦、網絡等辦公條件，均系《合作協議》約定的內容，并非被告人基于某公司工作人員身份。而有關被告人主張其與助理小高工資問題，辯護人業已經論證該項認定證據不足。

另，公訴機關并未提交被告人與某公司之間存在名義上的勞動關系，或者事實上勞動關系的任何證據，故辯護人認為起訴書認定被告人系某公司員工的事實不清、證據不足。

3.被告人與某公司之間系平等主體之間的合作關系

1）被告人與某公司之間的《合作協議》通篇未體現任何勞

動法律關系。

2）被告人與某公司之間系平等合作關系。

根據《勞動法》規定，勞動者和用人單位存在工作上的隸屬關系，而根據被告人與某公司之間的《合作協議》，被告人與某公司之間系平等民事主體之間的合作關系。

3）被告人與某公司之間的合作關系屬于《合同法》調整的合同法律關系，而非勞動法律關系。

被告人與蔡某所簽訂的合同符合《合同法》第2—7條之規定，系平等主體之間的合同法律關系。

其一，主體地位平等

其二，權利義務對等

其三，自愿，意思表示一致。

其四，符合法律規定

其五，合同已經實際履行

綜上所述，被告人與某公司之間僅僅存在民法意義上的合同關

系，并不存在勞動法意義上的勞動關系，故其不屬于某公司員工，不具備職務侵占罪的主體資格。

（二）主觀方面：被告人不具有非法占有目的。

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪在主觀方面體

現為直接故意，且具有非法占有公司、企業或其他單位財物的目的，即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。透視本案，被告人并不具有非法占有本單位財物的主觀目的。

1.被告人基于合法事由占有涉案款項，并未體現非法占有目的。

1）某公司拒絕清算、分配利潤，非法占有被告人應得的利潤。

按照《合作協議》約定，某公司與被告人應當每月呈報費用報

表，經雙方簽字確認，計算利潤情況，并應當在利潤產生式進行分配。然，某公司在雙方長達一年的合作期間，且收取高達500多萬銷售款的情況下，從未給被告人分配利潤。

2）某公司拖欠支付國內客戶貨款

根據《合作協議》及國內客戶證言，國內采購事宜系被告人負責，

且被告人有義務負責貨款安全，由于某公司拒絕支付貨款，而供貨商向被告人主張貨款，被告人不得不收取銷售款。

其一，證人小高證實有時某公司存在支付貨款比較慢，廠家電話催款的情形。

其二，證人吳某（系被告人與某公司合作期間的國內供貨單位廣西北流饒州花紙有限公司采購員）出庭證實，某公司拖欠貨款，其前來廈門催討貨款的事宜。

其三，廣西德化縣興業公司等客戶單位證實，國內客戶向被告人蔡某索要貨款的情況。

其四，B130合同顯示，外商一次性付款，而某公司收到貨款后，并未立即支付國內客戶貨款，而是先后分三次支付。

3）國外客戶索賠，需要支付索賠款

其一，證人吳某（系被告人與某公司合作期間的國內供貨單

位廣西北流饒州花紙有限公司采購員）出庭證實。

其二，被告人蔡某電腦中外商索賠的往來郵件證實。

3）涉案貨款中有被告人墊付的費用和貨款。

其一，包括被告人墊付的費用；

其二，包括被告人墊付的貨款

根據某公司出具的《某公司采購/付款明細表》，某公司拖

欠廣西工廠貨款49916.28元，拖欠興業工程貨款517228.72元，而廣西工廠及興業工廠均表示所有貨款已經支付，那么某公司未付的貨款顯然是蔡某墊付的。

  另，某公司未與蔡某清算、確認，其出具的《某公司采購/付款明細表》中某公司已付貨款有待查實。

4）某公司可以收取外匯款，被告人亦有權收取外匯款。

 2.有證據證實被告人不具有非法占有目的

其一，被告人利用收取的外匯款支付國內供貨商貨款；

其二，被告人告知某公司其收取外匯款的事實（已論述）

其三，被告人在案發前、案發后，要求某公司清算、對賬的行

為顯示被告人并無非法占有目的。

   根據被告人供述、被害人單位代表張躍光陳述及證人黃玉麟證言，被告人在案發前兩次委托黃玉麟前去對賬，案發后又兩次要求某公司對賬，但某公司均拒絕對賬。

綜上所述，被告人基于合法事由占有涉案款項，且其行為顯示其不具有非法占有目的，故被告人之行為不符合職務侵占罪的主觀要件。

（三）客體方面：被告人并未侵犯本單位財產所有權。

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪的犯罪客體是

供公司、企業或者其他單位的財產所有權。透視本案，本案涉案財物并非某公司財產，被告人之行為不符合職務侵占罪的客體要件。

1.某公司對涉案財物不具有完全所有權，僅與被告人具有共有權。

如前所述，被告人與某公司之間屬于合同法意義上的《合作協議》，基于合同雙方主體地位平等，權利義務對等的基本原則，在雙方未就銷售收入、采購成本、費用、利潤等項進行清算、確認的情況下，雙方對涉案款項具有同等的占有、使用、收益權，屬于共有關系。

其一，《民法通則》第七十八條：共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務。

其二，最高人民法院關于執行民法通則若干問題的意見：

共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。
   2.涉案財物包含被告人所有的利潤、墊付的成本，并非屬于某公司所有的財產。

3.某公司拒絕分配利潤之行為侵犯被告人的財產所有權，被告人再行占有涉案財產，屬于雙方之間的經濟糾紛。

4.基于合同雙方權利義務對等，雙方均有權占有銷售款，且某公司實際占有大部銷售款，被告人占有不具有非法性。

5.某公司相對于被告人并非本單位。

綜上所述，涉案財物并非歸某公司所有，而被告人亦有權收取涉案款項，故被告人之行為并未侵犯某公司的財產權。

（四）客觀方面：被告人并未利用職務便利侵占本單位財物。

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪在客觀方面體現為行為人利用職務便利，侵占本單位數額較大的財物的行為。透視本案，被告人之行為不符合職務侵占罪之客觀方面要件。

1.被告人并未利用職務上的便利條件

根據刑法理論，利用職務上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。

其一，某公司相對于被告人并非本單位。

其二，并無任職證明、聘任書等證據證實被告人具有職務；

其三，被告人收受涉案款項并非基于職務便利，而系根據《合作協議》約定。

根據《合作協議》約定，被告人符合收匯安全，且被告人負責聯絡國外客戶，在被告人與某公司給予《合作協議》約定享有相同權利、義務的情況下，被告人有權收受涉案款項。

2.被告人并無侵占行為。

根據刑法理論，所謂侵占本單位財物是指行為人采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化占為己有。

其一，沒有證據證實被告人采用侵吞、竊取、騙取等各種手段侵占涉案款項。

其二，被告人并未將涉案財物占為己有。

本案被告人在收取涉案款項后，既有像國內供貨商支付貨款的行為，又有委托案外人黃玉麟對賬的行為，顯然其并無非法占有行為。

基于上述分析，被告人占有涉案款項既非利用職務便利，亦未采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物占為己有，其行為不符合職務侵占罪之客觀要件。

綜上所述，被告人之行為不符合職務侵占罪之主客觀要件，其行為不能構成職務侵占罪，起訴書認定事實不清、證據不足，使用法律不當。

第三，本案系公安機關違法插手經濟糾紛引發，已經給被告人造成了無法挽回的巨大損失，請人民法院對此予以充分關注。

1.某公司虛假報案。

根據某公司工作人員張躍光于2007年8月22日的報案筆錄、2008年6月17日的筆錄，及某公司的控告材料，某公司就本案報案時，有意隱匿了被告人與某公司系合作關系的事實，虛構了被告人系某公司系公司員工，領取工資，每月工資3500元加業務提成等事實，使得公安機關在事實不清的情況先對本案立案偵查。

2.公安機關違法插手經濟糾紛。

在被告人明顯不具有職務侵占罪的主體資格，且本案明顯屬于經濟糾紛的情況下，廈門市公安局經濟偵查支隊非法插手經濟糾紛。

1）本案應屬于縣級公安機關管轄案件。

2）公安機關對本案立案偵查有悖公安部相關規定。

其一，公安部《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》（【89】公治字30號）

其二，公安部《關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛違法抓人的通知》（1992年4月25日）

3.某公司違法合同約定，并虛假報案給被害人造成極其嚴重的損失，某公司應當對此負責。

1）某公司存在違約行為。

2）某公司虛假報案行為給被告人造成極其嚴重的損失。