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虛開發票罪:罪與非罪,涉嫌虛開發票14余億元 ?得安律師無罪辯護,嫌疑人獲得取保候審。

來源:天津安律師事務所作者:天津安律師事務所瀏覽數:1132

得安訊:

  犯罪嫌疑人劉某因涉嫌虛開發票罪(涉案十四億余元)被公安機關刑事拘留,并報檢察機關批準逮捕。

  得安律師所接受委托后,王增強主任指派胡寶塘律師擔任劉某的辯護人,依法向檢查機關遞交了不予批準逮捕的法律意見,提出偵查機關認定劉某涉嫌虛開發票罪系事實不清、證據不足,劉某主觀上劉某沒有逃稅和破壞國家稅收制度的故意,不具有騙取、逃避國家稅收的目的,客觀上劉某沒有實施虛開發票行為,亦沒有造成國家稅收損失,提請檢察機關根據本案的事實、證據對犯罪嫌疑人劉某依法不認定為犯罪,不予批準逮捕。審查逮捕的檢察機關,依法進行了證據、法律審查,考慮了辯護律師的意見,認定案件事實不清、證據不足,對劉某不予批準逮捕,變更強制措施為取保候審。

辯 護    人:胡寶塘律師,得安律師所執行主任,專業刑辯律師。

  王增強律師[天津得安律師事務所主任] (電話:13802025566、微信:13802025566,王增強律師系天津電視臺新說法法律服務形象大使;天津電視臺法眼大律師;入刊法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師、法律出版社《天平上博弈42位知名律師實錄》等書刊;青海省民和一中“滿香助學基金”創立人;天津大學法學院王增強獎教金創立人;天津商業大學法學院研究生實踐導師;河北工業大學法律學院兼職教授;領銜的團隊代理了舉國震驚的天津港爆炸案,E租寶等公司重大非法集資案,公安局長、政協副主席、人大副主任、國企老總、醫院院長等大量貪污受賄挪用案;走私廢物、皮毛、汽車、柴油、牛肉、塑料、汽車膜、紅酒、玉石等各類走私大案;累計案值數十億元的數十起詐騙案;多地涉黑犯罪等大量重大案件。)

案   由:

公安機關認定劉某等人在明知沒有提供任何應稅服務的情況下,仍為他人、讓他人為自己虛開發票,總金額達14億元,情節特別嚴重,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一款規定,涉嫌虛開發票罪。

律師辯護意見:

辯護律師認為認定犯罪嫌疑人劉某涉嫌虛開發票罪必須嚴格堅持主客觀相一致的定罪原則,本案劉某主觀上不具有騙取、逃避國家稅收的目的和主觀故意,客觀上劉某沒有實施虛開發票行為亦沒有造成國家稅收損失,提請司法機關根據本案的事實和證據對犯罪嫌疑人劉某依法不認定為犯罪和處以刑罰。

第一部分:認定犯罪嫌疑人劉某涉嫌虛開發票罪系事實不清、證據不足。

一、犯罪嫌疑人劉某行為不符合虛開發票罪之主客觀構成要件。

(一)犯罪嫌疑人劉某主觀上沒有逃稅故意,沒有破壞國家稅收管理制度的故意。

根據嫌疑人劉某之供述可知,其之所以通過米某的公司給自己控制的公司開票,是因為做建筑工程,在承攬工程之后,會找不同的工頭分包所承攬的工程,工頭們需要向他們的工人支付工資,而劉某需要向工頭支付勞務費。但是劉某付款后,工頭們無法給其提供正式發票。劉某公司就沒有辦法進行成本列支,因此需要通過米某的公司給其開具勞務費發票,來沖抵其給工頭的勞務費,公司得以合理的列支成本。因此界定劉某主觀上有無逃稅的故意,核心是其有無實際的勞務成本支出,如果其沒有實際的工程項目,無實際的勞務支出,此時其通過米某的公司給自己的公司開票則主觀上具有逃稅的故意,但實際情形是劉某所控制的公司參與了眾多國內重大項目的建設,相關證據公司都可提供,公司的實際勞務支出超過涉案發票金額。

2000年12月28日,上海市高級人民法院印發的《關于審理經濟犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中指出,認定虛開增值稅專用發票罪,“還必須查明或證實虛開行為在實質上具有偷逃國家稅款的實際危害性或者造成該種危害的現實可能性......如果缺少這一實質特征,則意味著行為人在主觀上并沒有通過虛開增值稅專用發票的手段達到偷逃國家稅款的非法目的,客觀上也沒有實際侵害國家稅收管理制度。因為主觀和客觀要件均有欠缺,故單純具有形式上的虛開行為,不能認定虛開增值稅專用發票罪?!鄙虾J懈呒壏ㄔ簳h在如何正確審理和認定“虛開”問題上強調構成《刑法》第205條罪與偷稅罪的界限即必須具有騙取國家稅款的目的和主觀故意。虛開發票罪要求具有為了逃避稅收,而采取為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開等虛開行為的主觀故意。因此,從事實、證據以及法律角度分析,完全能夠證明劉某通過米某的公司給自己控制的公司開票,主觀目的并不是騙取國家稅款,而是正常的進行成本列支,是為了保障企業的正常運營。所以認定嫌疑人劉某涉嫌虛開發票罪,缺少構成本罪的主觀要件。

(二)犯罪嫌疑人劉某客觀上亦不構成虛開發票罪。

1、劉某通過米某的公司給自己控制的公司開票行為應定性為勞務“掛靠”。

米某的公司為勞務公司,勞務公司一般指具有勞務派遣或人力資源外包服務資格的公司,為其他企業招聘和進行人員勞務管理。劉某公司為用工單位,用工單位通過勞務公司招聘臨時性或者長期性員工。全面營改增后,許多沒有設立勞務公司的建筑企業為了實現用工費用的合理列支,往往通過掛靠勞務公司,通過勞務公司開具增值稅發票來抵扣建筑企業的合理成本支出。因此劉某通過米某的公司給自己控制的公司開票行為應定性為“掛靠”關系。實際上劉某也確實通過米某公司將工頭的勞務費實際發放了,形成了事實上的“掛靠”關系?!痉ㄑ校?015)58號】最高人民法院研究室關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質的復函(2015年6月11日答復公安部經濟犯罪偵查局“公經財稅(2015)40號”查詢)中提出,一、掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物,被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的,不屬于刑法第205條規定的“虛開增值稅專用發票”。二、行為人利用他人的名義從事經營活動,并以他人名義開具增值稅專用發票的,即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系,但如行為人進行了實際的經營活動,主觀上并無騙取抵扣稅款的故意,客觀上也未造成國家增值稅款損失的,不宜認定為刑法第205條規定的“虛開增值稅專用發票”。

根據上述事實及法律可知,劉某之行為屬于勞務“掛靠”,不構成虛開發票罪。

2、犯罪嫌疑人劉某客觀上沒有實施虛開發票的行為。

虛開發票罪的虛開,是指沒有商品購銷或者沒有提供、接受勞務、服務而開具普通發票的行為,本案不符合此種情形。

(1)犯罪嫌疑人劉某所經營基建公司具有實際業務往來。

劉某所經營的天津市某基建巖土工程有限公司、天津市某基建園林工程有限公司等公司是國內知名的基建公司,參與了眾多國內基建項目。其所經營的眾多基建公司并不是空殼公司,從其所中標的眾多項目來分析,其所經營的基建公司,資質齊全,實力雄厚,得到了國家和社會的廣泛認可,這也從側面證明劉某所經營的基建公司依法合規實際經營,為國家繳納稅收,在國內基建公司中屬于一流水準。

(2)犯罪嫌疑人劉某所經營控制的基建公司確實產生發票上的勞務費用。

天津市某基建巖土工程有限公司、天津市某基建園林工程有限公司等公司作為國內規模較大的建筑公司,有實際的發票上業務支出?;悩I務屬于高資本、多人力型公司,需要眾多勞務人力,目前中國勞動力人口短缺、青年人員拒絕進入基建類公司,導致基建類公司用工成本激增,普通工人一天工資二三百元,技術工人一天公司六七百元很是常見。而劉某所參與基建項目眾多,且大多數屬于國內重大工程。其實際用工成本巨大。米某控制的勞務服務有限公司與劉某所控制的基建公司簽訂有人力資源外包服務合同,為劉某所控制的公司開具發票行為,不具有逃稅的目的,不應承擔刑事犯罪責任。

嫌疑人所經營公司所開具發票上標注是勞務費,勞務費范圍相對與工資具有一定區別,工資是企業所屬員工在企業工作日常進行考勤或簽到,而給其支付勞動報酬。勞務費是指個人獨立從事各種非雇傭的各種勞務所取得的報酬,其與工資薪金所得的區別在于勞動報酬是獨立個人從事自由職業取得的所得,而工資薪金所得屬于非獨立個人勞務活動。

建筑類公司特性決定了很多分包公司都是獨自承包某一項工程,自己提供工人、器械、設備,并非屬于公司的員工,因此在發票上標注勞務費相較于工資更具有科學性。

(3)犯罪嫌疑人劉某行為屬于建筑行業慣例。

1)因農民工本身工作特質所決定的行業慣例。

基建類企業因為企業之特性,普遍存在無逃稅之主觀目的而找人為其代開發票的行為,這種行為屬于基建類行業慣例?;惼髽I所雇傭員工多為農民工,且流動性較大。農民工比較注重現金收入,如果其與企業簽署勞動合同,需要交納一筆不菲的社會保險金,另外農民工一般是隨包工頭跟著業務走,流動性較大,導致其工作城市具有很大的不確定性,交納社保很難達到國家規定的交納年限,不能享受國家社會保險福利,種種原因導致農民工很少與企業簽訂用工協議。而另一方面基建類公司確實存在巨大的用工成本,為了合理抵扣實際公司用工成本,在實際工作中,找人代開發票就成為了行業慣例。

2)因基建行業本身工作特性所決定的行業慣例。

基建行業,尤其是重大的基建行業,存在總包、分包等情況,在現實工作中存在一個工程由幾個企業分包,一個企業人員遍布幾個工程的情況,因為此行業的特性,導致了很難對具體的某一個工人一一對應開具用工發票。正式基于此慣例,現實中企業在實際操作當中在不逃避國家稅收征管的前提下,不得以采取開具總發票的行為來抵扣企業成本。作為行業慣例,其存在具有一定的社會背景,如果貿然對此行為歸為刑事犯罪對整個建筑行業將造成重大打擊,如果將所有此代開發票的行為歸為犯罪,那么涉嫌犯罪人員將是眾多的,對社會的穩定性帶來很大的威脅,不符合刑法謙抑性的要求。

3、虛開發票罪是結果犯,犯罪嫌疑人劉某的行為客觀上沒有造成國家稅收損失。

最高人民法院于2004年11月24日至27日,在蘇州召開了全國法院經濟犯罪案件審判工作座談會,會議形成了《全國部分法院經濟犯罪案件審判工作座談會綜述(2004版)》,其中關于虛開增值稅專用發票犯罪的認定中傾向性觀點認為,該罪侵犯的是復雜客體,一是增值稅專用發票管理秩序,二是國家稅收征管制度,二者缺一不可。其中,根據刑法第三章第六節的規定,國家稅收征管制度應當屬于主要客體。因此如果虛開行為僅僅破壞了增值稅專用發票管理秩序,但未實際危及國家正常的稅收活動,只能屬于一般的行政違法行為。

(1)劉某所控制公司具有實際業務,沒有偷稅漏稅。

虛開發票罪,必須造成犯罪構成要件所預定的危害結果的犯罪。即以發生法定的有形的危害結果作為犯罪構成必要要件的犯罪。虛開發票罪侵犯的客體是國家稅收征管制度,即必須具有偷稅、漏稅的法定結果方可構成虛開發票罪。犯罪嫌疑人劉某所經營公司具有實際業務,擁有實際勞務開支,沒有偷稅漏稅,沒有造成國家稅務的損失。虛開發票罪本質上侵害的是國家稅收征管制度而不可能是發票管理秩序。對比逃稅罪,逃稅罪是結果犯,而且數額較大才能構成犯罪,法定刑是三年以下,最高三到七年,如果補稅就可以不認定為犯罪。如果虛開發票,一分錢稅沒騙,一點損失結果沒有,直接將虛開發票罪理解為行為犯,這種認識事實上形成了“以行為犯定罪,以結果犯量刑”的沖突。這種認識是違背罪刑相適應的立法原則和司法原則的。

(2)劉某通過米某的公司給自己控制的公司開票行為為勞務“掛靠”,勞務服務適用差額征收,劉某開票行為已足額繳稅。

根據《財政部 國家稅務總局關于進一步明確全面推開營改增試點有關勞務派遣服務、收費公路通行費抵扣等政策的通知》(財稅〔2016〕47號)規定:

一般納稅人提供勞務派遣服務,可以按照《財政部 國家稅務總局關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號)的有關規定,以取得的全部價款和價外費用為銷售額,按照一般計稅方法計算繳納增值稅;也可以選擇差額納稅,以取得的全部價款和價外費用,扣除代用工單位支付給勞務派遣員工的工資、福利和為其辦理社會保險及住房公積金后的余額為銷售額,按照簡易計稅方法依5%的征收率計算繳納增值稅。小規模納稅人提供勞務派遣服務,可以按照《財政部 國家稅務總局關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號)的有關規定,以取得的全部價款和價外費用為銷售額,按照簡易計稅方法依3%的征收率計算繳納增值稅;也可以選擇差額納稅,以取得的全部價款和價外費用,扣除代用工單位支付給勞務派遣員工的工資、福利和為其辦理社會保險及住房公積金后的余額為銷售額,按照簡易計稅方法依5%的征收率計算繳納增值稅。選擇差額納稅的納稅人,向用工單位收取用于支付給勞務派遣員工工資、福利和為其辦理社會保險及住房公積金的費用,不得開具增值稅專用發票,可以開具普通發票。

納稅人提供人力資源外包服務,按照經紀代理服務繳納增值稅,其銷售額不包括受客戶單位委托代為向客戶單位員工發放的工資和代理繳納的社會保險、住房公積金。向委托方收取并代為發放的工資和代理繳納的社會保險、住房公積金,不得開具增值稅專用發票,可以開具普通發票。一般納稅人提供人力資源外包服務,可以選擇適用簡易計稅方法,按照5%的征收率計算繳納增值稅。

據此,劉某通過米某控制的公司給自己控制的公司開具發票無論為勞務派遣或是人力資源外包都可以適用差額征收方式繳稅,劉某已按照差額征收方式足額繳納了稅款。

綜上,認定犯罪嫌疑人劉某構成虛開發票罪,必須堅持主客觀相一致的定罪原則,劉某主觀上不具有騙取、逃避國家稅收的目的和主觀故意。請求司法機關根據本案的事實和證據以及本案發生的特殊性,依法妥善處理此案,對犯罪嫌疑人劉某依法不認定為犯罪和處以刑罰。

第二部分:本案證據達不到刑事案件的證明標準:

刑事犯罪必須證據是確實充分,根據《刑事訴訟法》第五十五條規定,證據確實、充分應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑?!?/span>

就本案而言,辯護人認為,偵查機關提供的證據不足以對案件事實得出排除其他可能的唯一性結論,未達到司法審判定罪量刑所要求的“事實清楚,證據確實、充分”的證明程度。為切實保障無辜的人不受刑事追究,有效避免錯判,辯護人懇請貴院慎重審查本案證據,對本案存在的疑點和矛盾予以關注,對案件事實做出客觀的認定。

案件結果:

最終某人民檢察院采納了辯護律師的意見,認定案件事實不清、證據不足,對劉某不予批準逮捕,變更強制措施為取保候審。

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