職務侵占罪：國家出資企業管理人員不必然系在國有單位從事公務的人員，僅能構成職務侵占罪或非國家工作人員受賄罪。

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 日前，某人民法院就被告人李某涉嫌貪污罪、受賄罪一案作出一審判決，采納了辯護律師王增強的有關李某并非國家工作人員、不具備貪污、受賄罪主體身份的辯護意見，判決被告人李某犯職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪。

李某因涉嫌受賄罪、貪污罪被檢察機關提起公訴，如果指控罪名成立，根據刑法第382、383、385條之規定，其所涉嫌貪污罪依法將被處以五年以上有期徒刑；所涉受賄罪，依法將被處以十年以上有期徒刑。李某親屬慕名委托王增強主任擔任辯護人。介入此案后，王增強主任及時會見案件當事人并查閱全案卷宗，對此案進行詳細分析，發現本案部分事實不清、證據不足。李某雖在國家出資企業擔任管理人員，但其并非在國有單位從事公務的人員，不屬于刑法意義上的國家工作人員，不具備貪污、受賄罪的主體資格，依法不能構成貪污和受賄罪。審理本案的合議庭在充分考慮王增強律師辯護意見的基礎上，作出上述判決。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

被告人李某是否是刑法意義上的國家工作人員身份？

由于李某是否具有國家工作人員身份，直接關系到是否構成貪污罪和受賄罪，因而辯護人敏銳地把握到這一爭議焦點并進行深入分析。辯護人認為，本案被告人李某并不具有國家工作人員身份。李某所在某廠改制后的性質變更為非國有公司，其身份也變更為非國有公司工作人員，其主體身份不符合貪污罪和受賄罪的主體要件，依法不構成貪污罪和受賄罪。

三、起訴書指控的犯罪事實

   被告人李某將單位資金非法占為己有，并且收受他人賄賂為他人謀取非法利益，其行為已經構成貪污罪和受賄罪，應當數罪并罰。

四、根據指控可能面臨的刑罰

刑法第三百八十三條規定，對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：……（二）個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。因而，如果檢察機關指控的犯罪事實成立，被告人李某可能會因為犯有貪污罪而面臨五年有期徒刑的刑罰。

受賄罪的處罰參照的亦是上述刑法第三百八十三條的規定。如果檢察機關指控的犯罪事實成立，則被告人李某可能會因為犯有受賄罪而面臨十年以上有期徒刑的刑罰。

依據刑法第六十九條規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。則被告人李某可能最終面臨十年以上十五年以下有期徒刑的處罰。

五、本站點評

我所王增強主任接受被告人家屬的委托，從而成為被告人李某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為被告人出具了最有利于被告人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。參加庭審期間，王增強主任針對本案依法提出“被告人李某不具有國家工作人員身份，對其涉案行為不宜定性為貪污罪和受賄罪”的辯護意見，最終在庭上取得了良好的辯護效果，贏得當事人的高度信賴與普遍贊譽。

六、主要辯護意見

第一部分：關于身份的認定：被告人李某不具有國家工作人員身份，對其涉案行為不宜定性為貪污罪和受賄罪。

根據《刑法》第三百八十二條和三百八十五條之規定，貪污罪和受賄罪的主體均為國家工作人員。另《刑法》第九十三條規定，國家工作人員包括在國有單位從事公務的人員、國有單位委派到非國有單位從事公務的人員及其他依照法律從事公務的人員。

第一，被告人李某并非國有公司工作人員：某廠改制后的性質為非國有公司，其身份也變更為非國有公司工作人員。

（一）經過改制，某廠的性質變為國有資本參股的股份公司。

1.某廠改制后的性質由國有公司變更為國有資本參股的股份有限公司。

被告人李某最早任職于某廠，天津國資委于2007.12.15日批準某廠進行改制，改制后更名為某公司，股東由天津市某集團有限公司獨資，變更為甲公司，該公司有自然人股東股份52%、天津某集團參股48%。顯然，改制后某廠的性質隨之由國有公司變更為國有資本參股的股份有限公司。

2.國有資本參股的股份公司，非刑法意義上的國有公司。

最高院2001年5月22日頒布了《關于國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（法釋【2001】17號），該批復明確規定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款之規定，以職務侵占罪定罪處罰。”據此可知，最高院采納的是國有全資說，即國有資本控股、參股的公司不是國有公司。這意味著，改制后的某公司的性質為非國有公司，李某顯然不屬于國有公司工作人員。

（二）并非受委派：改制后被告人李某在某公司的職務未經國有公司委派，其不代表國有投資主體行使監管職能，不能認定為國家工作人員。

2003年最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀》（以下簡稱《2003年經濟犯罪座談會紀要》）規定，國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。

何為代表國有投資主體行使監督、管理職權呢？最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發[2010]49號，2010-12-2）第六條規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定?；蚪泧页鲑Y企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

控方提供的李某在某公司的任命文件顯示，改制后某公司以該公司的名義分別于2008年、2009年、2013年對李某進行了任命。因上述任命均發生于改制之后，李某此時在某公司的職務系基于非國有公司的任命，其不代表國有投資主體行使監管職能。依據上述規定，李某此時的身份為非國家工作人員。

（三）被告人李某在改制后某公司的職務，不屬于非其他從事公務的人員。

根據《刑法》第93條之規定，國家工作人員還包括其他依法從事公務的人員，另據《2003年經濟犯罪座談會紀要》，刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。本案李某顯然不具有該特征，故其不屬于依法從事公務的人員。

第二，公訴機關指控被告人涉案行為發生于改制后，因該期間李某為非國家工作人員，其行為不宜定性為貪污、受賄罪。

《起訴書》指控李某涉案行為發生于2008-2013年期間，系改制之后，此時李某的身份為非國家工作人員，其不符合《刑法》第三百八十二條和第三百八十五條規定的貪污罪和受賄罪之主體要件。即便認定其涉案行為構成犯罪，其行為亦不宜認定為貪污罪和受賄罪。

   綜上所述，由于被告人李某并不具有國家工作人員身份，因而其主體身份不符合貪污罪和受賄罪的主體要件，依法不構成貪污罪和受賄罪。