職務侵占罪：離職后侵占單位財物，被告人不具備侵占罪的主體，且涉案資金不能確定被侵占，王增強主任依法提出無罪意見。

本站訊

日前，某人民法院就上訴人高某涉嫌職務侵占罪一案二審公開開庭審理，王增強主任依法出庭為上訴人做無罪辯護。上訴人高某原系某村副主任，因涉嫌侵占村委會20萬元資金被一審法院以職務侵占罪判刑。一審判決后，高某的親屬慕名前來委托王增強主任擔任辯護人。介入本案后，王主任了解到，高某從村委會離職后，因曾為村里工程墊資而收取了一筆其他單位支付給村委會的資金，進而涉嫌構成職務侵占罪。在調取大量證據后，王主任認為上訴人的行為不應構成職務侵占罪，依法提出無罪辯護意見。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、主要辯護意見

第一，關于主體：上訴人高某不符合職務侵占罪之主體構成要件。

  （一）辯護人庭前提交的證據證實上訴人高某在涉案期間不再擔任某村副主任職務。

根據《刑法》第271條之規定，職務侵占罪的主體必須為公司企業或其他單位的人員。就本案而言，上訴人構成職務侵占罪的前提在于其在案發時擔任某村村委會副主任。然而，經辯護人調取核實相關證據，辯護人認為上訴人高某在案發時在某村無任何職務，其不具備職務侵占罪的主體資格；

1.案發時間：根據一審法院審理查明的事實，上訴人取得涉案款項的時間為2009年9月5日。

2.上訴人在案發時不再擔任副村長職務（辯護人提交證據）。

1）書證：某村村委會選舉辦法（2009年4月6日村民代表會議討論通過）。

辯護人在庭前將該書證材料提交法庭，根據該書證材料內容證實，某村村委會進行換屆選舉的時間是在2009年5月，同時在2009年5月7日某村選舉產生了新的村委會主任、副主任，也就是說上訴人高某在案發時能否以副主任的職務取得涉案款項的前提是其是否在某村換屆后仍被選舉為新的村委會副主任。

2）證人證言：證實上訴人高某在換屆后未再被選舉擔任村委會副主任。

其一，某村選舉委員會成員證實上訴人高某未擔任新村委會副主任。

辯護人提交的證人劉某、方某的證言證實，在2009年5月選舉新的村委會成員時，上訴人高某未當選，其自2009年5月20日新村委會成員上任后就不再擔任村委會副主任職務。

其二，現任村委會成員佐證上訴人高某未擔任新村委會副主任。

辯護人提交的齊某（村委會成員）、蓋某（村會計）、司某（村出納）的證言均證實2009年5月某村通過選舉產生了新村委會成員，上訴人高某并未當選，自2009年5月20日起就不再擔任村委會副主任職務。

3）一審法院認定的證據亦反映上訴人在案發時不再擔任副村長職務。

桑某2011年3月14日筆錄：“問：某村2009年換屆了，高某已經不是村長了，你知道嗎？答：我不知道換屆的事情，直到某村新任王某村長找到我們，我們才知道高某不是副村長了?！?/span>

曲某2011年3月14日筆錄：“問：高某2009年5月換屆以后就不擔任副村長了，為什么你在2009年9月還給高某付款？答：當時我們不知道高某已經不是副村長了。”

王某2011年2月12日筆錄：“問：你何時擔任某村村長的？答：2009年5月。我來反映我村前副主任高某結算20萬元維修款未入賬而自己拿走的情況。”

桑某和曲某均系某單位的管理、經手人員，王某是2009年5月新選舉產生的某村村長。王某的證言證實上訴人高某在2009年5月換屆選舉后就不再擔任副村長職務，和桑某、曲某關于高某在2009年5月不再擔任村副主任的證言相吻合。也就是說，上訴人高某在2009年5月后就不再擔任村副主任職務，因此其在2009年9月亦不可能擔任村副主任職務。

綜上所述，辯護人提交的書證材料及證人證言均證實上訴人高某在2009年5月某村村委會換屆選舉后就不再擔任村副主任職務了，與一審判決中認定的證人證言相互印證。辯護人認為，由于上訴人在2009年5月就不再擔任村副主任職務，因此，在涉案的2009年9月，上訴人亦非某村副主任，故其不符合職務侵占罪之主體構成要件。

  （二）一審判決認定的上訴人高某具有村副主任職務的證據不足。

一審判決認定“被告人高某擔任村副主任的期間自2003年6月至2009年9月，其與某單位在2009年9月5日結算維修款過程中，某單位基于高某具有主管結算維修款項的職務而將20萬元維修款予以給付，故應當認定被告人高某具有利用職務上的便利的客觀要件?！比?/span>而，辯護人認為一審定案的證據不足以支持一審判決的認定，理由如下：

辯護人注意到，一審判決認定上訴人高某擔任村副主任有如下證據：某區第五屆村民委員會換屆選舉情況統計表（簡稱統計表）、某區第五屆村民委員會當選人員花名冊（簡稱花名冊）、某區某街社區工作科出具的證明。

辯護人認為，結合本案卷宗材料看，上述證據不能形成完整的證據鏈條，不能得出上訴人高某擔任村副主任截止時間為2009年9月的唯一結論，具體分析如下：

1.《統計表》和《花名冊》不足以證實上訴人高某擔任村副主任的截止時間是2009年9月。

辯護人注意到，該證據系2003年6月某村選舉時的材料，從該證據所顯示的時間和內容看，上訴人高某是2003年6月在某村村委會換屆選舉中當選為某村副主任的，沒有任職年限及任職期間。換言之，該證據僅能證實上訴人高某擔任副主任的開始時間是2003年6月，但該證據不能證實上訴人高某不再擔任副主任的時間，亦不能證實截止時間是2009年9月。

2.某街工作科出具的證明所證明的內容與本案證人桑某、曲某、王某的證言相悖，不能作為定案證據。

辯護人注意到，某街工作科出具的證明證實上訴人高某在2003年6月至2009年9月在某村村委會擔任副主任一職。但辯護人認為該證據不能作為定案證據。如前所述，一審認定的桑某、曲某及王某的證言均證實上訴人高某在2009年5月就不再擔任村副主任職務。顯然，某街工作科的證明與上述證人證言相悖。因此辯護人認為，該證明不足以證實上訴人高某在涉案期間仍擔任村副主任職務，該證明不能作為定案證據。

綜上所述，《統計表》和《花名冊》僅能證實上訴人高某擔任村副主任的開始時間是2003年6月，不能證實截止時間是2009年9月。某街出具的證明所證實的內容與證人桑某、曲某、王某的證言相矛盾，卻沒有證據佐證上訴人高某在2009年5月某村換屆選舉后繼續擔任副主任一職。因此，辯護人認為一審定案的證據不足以證實上訴人高某擔任村副主任的期間自2003年6月至2009年9月，一審法院該項認定證據不足。

  （三）辯護人認為從現行法律法規來分析，一審判決認定的事實和定案的證據均有悖于《中華人民共和國村民委員會組織法》的相關規定。

一審判決認定上訴人高某是在2003年6月開始擔任村副主任一職的。根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第11條之規定，“村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉，可以連選連任。”本案某村換屆選舉的時間為2006年5月和2009年5月，也就是說新村委會換屆選舉的時間不可能延遲到2009年9月。同時，辯護人想提醒法庭注意的是，結合新任村長王某的證言可證實某村在2009年5月進行了換屆選舉，也就是說上訴人高某除非在2009年5月換屆選舉后再次當選村副主任，其才有可能在2009年9月繼續擔任職務。然而，現有證據中沒有換屆選舉后村委會新任成員的花名冊，且高某如在2009年9月當選又和現行法律中關于村委會三年選舉程序相悖，故辯護人認為上訴人高某再次當選為村副主任的證據不足。

綜上所述，辯護人認為一審判決認定高某在2009年9月擔任某村村委會副主任職務的證據不足，上訴人高某不符合職務侵占罪之主體構成要件。

第二，客觀方面：上訴人并非利用職務便利，現有證據不足以證實上訴人非法占有維修款20萬元，即不足以證實其具有利用職務便利實施了非法占有的行為。

根據《刑法》第271條之規定，職務侵占罪在客觀方面表現為利用職務便利非法占為己有的行為。辯護人注意到，上訴人高某并不否認領取涉案款項的事實，但上訴人高某辯稱領取涉案款項時不具有村委會副主任職務，且涉案款項或支付給村民，或用于沖抵其為村委會的墊資，其并未非法占為己有。經分析本案證據材料，辯護人認為，上訴人的辯解具有客觀真實性和合理性：

（一）一審判決“某單位基于高某具有主管結算維修款的職務而將20萬元維修款予以給付”的認定不符合客觀事實。上訴人在領取涉案款項時不再具有村委會副主任職務，并非利用職務便利。

結合前述分析，現有證據中關于上訴人高某在2009年9月是否繼續擔任村副主任的證據不足。根據上訴人高某的供述，其在2009年5月就不再擔任村副主任職務，也就是說，上訴人高某是否還具有主管結算維修款的職務的證據并不充足。而在本案中，公訴機關提交的某管理處管道維修協議，在該協議中，均是上訴人簽字的，因此辯護人認為上訴人領取維修款并非是延續某村村委會副主任職務和職責。而是上訴人基于合同關系繼續履行合同義務而結算的維修費，并非是職務行為，亦非是利用主管職務的便利，一審判決認定與客觀事實不符。

綜上所述，辯護人認為一審判決認定上訴人利用職務便利的事實不清，證據不足。

（二）上訴人并非將領取的20萬元維修款非法占為己有。

1.支付給村民：給村民尹某8萬元。

1）有證據證實：

其一，證人尹某及其提交的銀行存折證實：上訴人于2009年9月向其支付8萬元農賠款，其將其中的7.5萬元存入銀行賬戶。

其二，證人齊某證實：其作為村委會委員，知道村里沒有從賬上支付給尹某8萬元農賠款，其聽尹某講是高某在2009年9月支付給尹某8萬元農賠款。

另，證人尹某在檢察機關作證時表示不記得高某給付款項的時間，但明確證實系由高某拿支票倒出現金給其，其沒有出具任何手續。與上訴人取得涉案款項的方式相吻合，且與上訴人供述相吻合。

2）沒有證據證實該8萬元由村委會支付給尹某。

經分析一審期間的證據材料，辯護人注意到某村提交的證據證實某村收到某單位給付的8萬元農賠款，且由某村村委會出具證明稱已經支付給尹某8萬元，但并未提交向尹某支付該8萬元的憑證，亦未提交向高某給付該8萬元的憑證。

2.沖抵墊資：

1）高某存在多次為村委會墊資的先例。

其一，曾替村委會為李某支付10萬元賠償款。

辯護人提交的證人李某、劉某、毛某、司某的證言以及一審階段的某村證明、會議記錄、記賬憑證、現金支出憑證均證實上訴人高某在擔任某村副主任期間為村委會墊付應該由村委會支付給李某的10萬元賠償款。

其二，上訴人替村委會墊付跟三個村打官司的費用4萬元，一審證據材料中有村委會會議記錄證實。

其三，辯護人提交的證人蓋某（村會計）、司某（村出納）的證言證實上訴人在擔任某村村副主任期間多次為村委會墊資，該證言佐證了高某為某村村委會墊資的先例。

2）涉案款項用于歸還墊資款：

辯護人注意到高某在供述中稱其曾代村委會向陳某、劉某、王大某、劉某墊付維修款、賠償款。經辯護人向該四人核實，辯護人認為其辯解具有合理性和真實性。

辯護人向陳某取證證實：高某于2008年至2009年初期間支付給其維修款5-6萬元，且其沒有向高某出具任何手續，此前其或他人代表其到村委會領取維修款時，都有簽字。

就該證言，辯護人想說明兩點：

其一，陳某在偵查階段證實“材料費、機械費、人工費都是村里支付，我個人沒有墊付過，村里在2008年底之前不欠我的錢。”辯護人認為該證言僅證實村里不欠錢，但無法證實拖欠的費用是何人給付、如何給付等具體細節。

其二，村委會并未出具向陳某付款的證據。

綜上，辯護人認為，由于某村不能出具向陳某付款的證據，且陳某如何獲得被拖欠的款項，一審證據亦未明確。而辯護人提交的陳某證言將拖欠款項的時間、金額、給付方式、何人給付均做了明確的交代，因此辯護人認為該證言具有客觀真實性。

辯護人向劉某取證證實：高某曾向其支付管道維修款3-4萬元，其中最后一次大約是2009年某村村委會換屆選舉前后，給了兩萬元或三萬元現金。

辯護人注意到，劉某在偵查階段曾做過相關筆錄材料，結合其在偵查階段的筆錄材料及辯護人提交的證言，辯護人想說明：

劉某在偵查階段證言證實，“副村長高某代表村里給我結算費用，每次我干完活，隔段時間高某就把錢給我，即使墊過錢，高某時隔不長時間就把錢給我了。2008年之前村里不欠我的錢。”但辯護人注意到，一審證據當中并沒有村委會提交的證據證實向劉某支付過維修款。也就是說，是否在2008年前就全部支付完畢的證據不足。因此，結合劉某向辯護人所做證言可知，高某在2009年仍然向其支付過管道維修費，辯護人認為該證言具有客觀真實性。

辯護人向王大某取證證實：其為村里維修管道，有些費用是從村里領取，但有過一次村里沒有錢，高某用自己的錢墊付給其幾萬元現金。其本人從村里領取的都有收條，但高某墊付的沒有手續。

辯護人注意到王大某在偵查階段提供過證言，同時還有村委會的記賬憑證作證。但辯護人認為上述證據不能否定辯護人提交證據的真實性。

其一，王大某在偵查階段的證言證實“管道維修的前期費用，都是村里墊付，高某給我的維修款都是現金，給沒給過支票記不清了。每次給錢的地點不是大隊就是工地上，我可能給他打過收條，高某任副村長期間，也就是2008年底之前，維修費都給我了。”辯護人認為，該證言能證實王大某不能確定是否給高某打過收條，但不能證實該費用的支出來源是村里還是高某本人。

其二，村委會的記賬憑證證實王大某從村委會領取14300元（付款單位劉銘財，付款單位負責人劉某）、7800元（付款單位劉銘財、付款單位負責人劉某）、3900元、5000元（付款單位劉某、付款單位負責人孫忠義）、10000元（監督理財小組組長、付款單位負責人劉某）等，上述證據均證明王大某系在村委會經過付款、簽字程序領取維修款。但辯護人認為上述證據不足以否定系高某用自己的錢墊付給王大某的款項，由村委會支付給高某，也不能夠證實村委會支付的款項總額與王大某實際領取的總額相符。

辯護人向劉某調取的證言證實：其承包的地出現管道泄露，其自行墊付款項維修，高某分兩次給其6萬元維修、賠償款。第一次是4萬元，第二次是2萬元。第一次領取的4萬是在大隊領取的，有領款簽字；第二次是高某在其家里給劉某2萬元現金。

辯護人想說明的是，劉某在偵查階段的證言證實高某曾給付其4萬元，但忽略了高某給付其2萬元現金的事實。同時一審階段某村村委會提供的記賬憑證僅證實劉某領取八所撥給的農賠款4萬元，但無任何證據證實高某給付的2萬元系村委會支付。

綜上，辯護人認為一審階段所出示的證據不全面、不客觀，辯護人提交的新的證人證言從事實方面對一審證據進行了補充，調取的證據合法，佐證了上訴人高某的供述具有客觀真實性，能夠證實其領取的20萬元維修款用于抵償個人墊資，并非由其非法占為己有。一審判決認定上訴人高某將20萬元維修款非法占為己有與事實不符。

綜上所述，上訴人高某不符合職務侵占罪之主體構成要件。一審判決認定上訴人高某“利用職務上的便利”的事實不清、證據不足，且現有證據材料中關于上訴人利用職務上的便利非法占有20萬元維修款的證據存疑。結合辯護人提交的新的證據材料，不足以推翻上訴人高某供述的真實性。辯護人請求貴院能夠根據“疑罪從無”的現代刑法理念，改判上訴人高某無罪。