職務侵占罪：王增強主任依法為肖某某職務侵占案出具無罪法律意見書。

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   日前，王增強主任接受涉嫌職務侵占罪被告人肖某某之親屬委托，為其提供法律幫助，并依法向公安某分局出具法律意見書。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、主要辯護意見

第一，肖某某不具備職務侵占犯罪的主體資格，不應以職務侵占罪追究其刑事責任。

  依據《刑法》第二百七十一條：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以下有期徒刑，可以并處沒收財產”，職務侵占罪犯罪對象的限制性、犯罪主體的特殊性，決定了職務侵占罪犯罪主體不僅要具有“公司、企業或者其他單位的人員”身份，而且犯罪所指向的對象必須是犯罪人所在單位的財物，這兩者缺少任何一個構成要素，即使是行為人利用職務上的便利，將公私財物非法據為己有，也不構成職務侵占罪。本案犯罪嫌疑人肖某某雖涉嫌侵占天津市某房地產公司的財產，但其并非某房地產公司的人員，亦非某房地產公司控股股東小川公司人員，其所侵占的財產也就不屬“本單位財務”，故肖某某不具備職務侵占罪的主體資格。

（一）肖某某并非某房地產公司的控股股東小川公司員工。

1.肖某某與小川公司僅是平等主體之間的委托代理關系。

   2002年8月6日，小川公司出具《法人代表委托書》，全權委托王某、肖某某二人行使該公司在某房地產公司的股東權利，并辦理有關事宜。由此，肖某某、王某與小川公司產生委托代理關系，肖某某在受托權限范圍內應以委托人小川公司的名義處理受托事宜，其行為之后果亦直接歸屬于委托人小川公司。那么肖某某是否因此成為小川公司人員呢？答案當然是否定的。雖然肖某某受小川公司委托，代表小川公司處理該公司授權的事務，從表面上看具有了委托人小川公司人員的身份，但委托代理關系是平等主體之間的民事法律關系，委托人小川公司和受托人肖某某不存在管理與被管理的從屬關系，并不能因此認定肖某某具有了小川公司人員身份。

  2.肖某某與小川公司不存在形式上及實質上的勞動關系。

   肖某某與小川公司雖存在委托代理關系，但委托書并非勞動合同，其與小川公司形成勞動關系還必須在形式上簽訂勞動合同，在實質上享受小川公司在職職工的待遇。然肖某某與小川公司并未簽訂任何形式的勞動合同，其亦不從小川公司領取任何勞動報酬，不享受任何某房地產公司在職員工待遇。故肖某某無論在形式上還是實質上均非小川公司員工。

 （二）肖某某亦非天津市某房地產公司人員。

  1.肖某某與某房地產公司不存在勞動關系

   如前所述，職務侵占罪的主體必須是“公司、企業或者其他單位的人員”，而究竟何為“公司企業和其他單位的人員”？刑法未有明確規定，也未有相關司法解釋予以確定?？紤]到刑法之罪行法定原則，刑法所指的“公司、企業或者其他單位的人員”應作限制性的解釋和理解，這種人員僅指與公司、企業或其他單位簽訂書面勞動合同的人員。而根據現有證據材料，犯罪嫌疑人肖某某并未與某房地產公司簽訂任何形式勞動合同，故其與某房地產公司不存在勞動關系，不屬于某房地產公司的人員。

  2.肖某某不享受某房地產公司在職員工待遇。

  如前所述，肖某某與某房地產公司未簽訂任何形式的勞動合同，從形式上看，肖某某不屬于某房地產公司的員工。那么在實質上肖某某是否具有某房地產公司人員身份呢？答案當然亦是否定的。沒有勞動合同，那么認定其是否是某房地產公司員工的一個重要表現就在于肖某某是否從某房地產公司領取報酬，享受單位在職員工待遇。據我們了解，肖某某未從某房地產公司領取相應勞動報酬，其也不享受任何某房地產公司在職員工待遇，雙方亦從未就肖某某的待遇問題達成任何協議。故肖某某不僅在形式上不屬于某房地產公司員工，在實質上亦不屬于某房地產公司員工。

  3.肖某某并未因小川公司委托而具有某房地產公司人員身份。

  如前所述，小川公司委托王某、肖某某行使該公司在某房地產公司的全部股東權利，那么肖某某是否因此成為某房地產公司員工呢？答案依然是否定的。

  其一，某房地產公司在人事方面獨立于控股股東小川公司。

  小川公司雖持有某房地產公司百分之九十五的股份，但某房地產公司畢竟是獨立于小川公司的企業法人，其在人事、財務等諸多方面獨立于小川公司。即便是小川公司人員也不能當然成為某房地產公司人員，何況肖某某僅受小川公司委托，代表小川公司行使在某房地產公司的股東權利，其更不能因小川公司的委托而成為某房地產公司人員。

  其二，肖某某行為之后果由小川公司承擔。

  根據我國民法規定，企業法人工作人員的職務行為由該企業法人承擔責任，如果肖某某是某房地產公司工作人員，其行為的后果亦應該由某房地產公司承擔。但由于肖某某與小川公司間存在委托代理關系，肖某某行為的一切后果均由小川公司承擔，而非某房地產公司承擔。據此，亦可認定肖某某不具有某房地產公司人員身份。

  4.王某所出具的委托書不具有法律效力，亦不能使肖某某具備某房地產公司人員身份。

  王某于2002年8月9日出具《委托書》，委托肖某某全權代表小川公司及其本人行使在某房地產公司的股東權利，那么肖某某是否因某房地產公司副董事長王某的委托行為而成為某房地產公司人員呢？答案當然亦是否定的。由于小川公司已于2002年8月6日委托王某、肖某某全權代表該公司行使在某房地產公司的股東權利，那么王某亦與小川公司形成委托代理關系，其委托肖某某全權代表小川公司及其本人行使在某房地產公司的股東權利的行為屬于轉委托行為。依照《民法通則》第六十八條之規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應該事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。而王某之轉委托行為既未在事前取得委托人小川公司的書面同意，亦未在事后及時征得小川公司的書面同意，更非在緊急情況下轉托他人，故其轉托行為不具有法律效力，肖某某亦不能因其無效的轉委托行為而成為某房地產公司人員。

  綜上所述，犯罪嫌疑熱肖某某雖然涉嫌侵占某房地產公司財產，但由于其并非某房地產公司人員，亦非某房地產公司控股股東小川公司人員，其不具備職務侵占罪的主體資格，故不應以職務侵占罪追究其刑事責任。

   第二，肖某某之行為符合侵占罪的犯罪構成要件。

  如前所述，肖某某不具備職務侵占罪的主體資格，那么其侵占某房地產公司財產的行為應該如何定性呢？我們認為肖某某之行為符合侵占罪的構成要件。

1.肖某某侵占某房地產公司財產的行為符合侵占罪的客體要件。

  依照《刑法》第270條之規定，所謂侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為?？梢?，本罪所侵害的客體是他人財物的所有權，犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。如前所述，肖某某并非某房地產公司人員，那么其侵占某房地產公司的財物就并非侵占本單位的財務，而是侵占了他人所有的財物。其犯罪對象正是基于小川公司的委托，由某房地產公司交由其管理、保管的財產?？梢?，肖某某的犯罪行為符合侵占罪的客體要件。

  2.肖某某侵占某房地產公司財產的行為符合侵占罪的客觀要件。

  依照《刑法》第270條之規定，本罪在客觀方面表現為將他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為?？梢娡ㄟ^正當、善意、合法的手段，持有他人財物，是構成本罪的重要前提，也是本罪區別于其他犯罪的重要特征。本案犯罪嫌疑人肖某某基于小川公司的委托，代為管理、保管某房地產公司的財產?？梢?，肖某某雖將所保管的財產據為己有，但其是通過合法手段取得對所侵占財產的占有，故其行為符合侵占罪的客觀要件。

3.肖某某具備侵占犯罪的主體資格。

  侵占犯罪的主體是一般主體，年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪，本案犯罪嫌疑人肖某某無疑具備侵占犯罪的主體資格。

  第三，侵占罪屬于自訴案件，應由受害人直接向人民法院提起訴訟。

   依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一條：“人民法院直接受理的自訴案件包括：（一）告訴才處理的案件：4、侵占案”，可見侵占案屬于告訴才處理的自訴案件，應該有受害人直接向人民法院提起訴訟，沒有受害人的告訴，就不能啟動訴訟程序。如前所述，本案犯罪嫌疑人肖某某的行為符合侵占罪的構成要件，應該由被害人自行向人民法院提起訴訟。

  綜上所述，由于肖某某并非某房地產公司員工，被其侵占財產的亦非“本單位財產”，故其不具備職務侵占犯罪的主體資格，其行為更符合侵占罪的構成要件。懇請貴局充分考慮上述法律意見，并予采納，以體現刑法之罪行法定原則。