假煙犯罪：事前并不明知是偽劣產品而銷售的行為，不構成銷售偽劣產品罪，法院采納了律師提出的無罪辯護意見。

假煙犯罪：事前并不明知是偽劣產品而銷售的行為，不構成銷售偽劣產品罪，法院采納了律師提出的無罪辯護意見。

本站訊

日前，某法院就盧某涉嫌銷售偽劣產品罪一案開庭審理，辯護律師依法提出事實不清、證據不足的無罪辯護意見。法院在充分考慮辯護律師的意見后，判處盧某無罪。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

1.涉嫌程序違法的檢驗報告、定價標準能否作為定案依據予以采信？

辯護律師認為，涉嫌程序違法而取得的證據，不應作為定案依據予以采信。

2.被告人供述存在前后矛盾，庭審中否認對其不利供述，應如何選定定案依據？

   辯護律師認為，被告人供述前后矛盾，應結合全案其他證據予以認定，無其他證據與庭前不利供述相印證的，不應采信對其不利的供述作為定案依據。

3.事前并不明知是偽劣產品而進行銷售的行為，是否構成銷售偽劣產品罪？

   辯護律師認為，事前并不明知是偽劣產品，不具有犯罪的主觀故意，不應認定構成銷售偽劣產品罪。

三、起訴書指控的犯罪事實

2014年某月某日，在被告人盧某、張某二人經營的某煙酒店內，公安機關當場扣押尚未銷售的假冒偽劣香煙13284.9條，價值976001.50元。

四、根據指控可能面臨的刑罰

根據《刑法》第一百四十條之規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處兩年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

本案中，如檢察院指控被告人銷售偽劣產品罪的事實成立，根據上述法律規定，被告人盧某可能被判處七年以上有期徒刑的刑罰。

五、律師辦案感言

   對于本案，辯護律師一開始就堅持無罪的辯護意見，法院在充分考慮辯護律師作出的無罪意見的基礎上，決定對盧某取保候審，被告人盧某在被羈押將近一年后獲釋。在最后的開庭審理過程中，辯護律師依然堅持作事實不清、證據不足的無罪辯護，提出被告人盧某在主觀上無犯罪故意，在客觀上存在程序違法導致某些定案證據不足以采信的情形。最終，法院采納辯護律師的意見，判處被告人盧某無罪。

六、主要辯護意見

第一部分本案存在重大程序瑕疵，請合議庭予以高度重視。

第一，本案取證程序嚴重違法。

（一）對被告人盧某經營場所的搜查、扣押程序嚴重違法。

1.對于被告人盧某財物進行扣押，扣押決定書未經縣級以上公安機關批準，涉嫌違法扣押。

依據公安部《公安局機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十三條之規定，在偵查過程中需要扣押財物、文件的，應當經辦案部門負責人批準，制作扣押決定書；在現場勘查或者搜查中需要扣押財物、文件的，由現場指揮人員決定；但扣押財物、文件價值較高或者可能嚴重影響正常生產經營的，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押決定書。

   本案雖然是在搜查現場進行的扣押，但是依據本案鑒定意見，被扣押的物品價值五百余萬元，顯然屬于價值較高的物品。且被告人盧某作為正常經營的個體工商戶，扣押物品中涉嫌的真品煙卷多達六萬余條。顯然對上述財物的扣押嚴重影響其正常的生產經營，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押決定書后再行扣押。本案扣押程序中的扣押決定書未經縣級以上公安機關批準，涉嫌違法扣押。

2.公安機關扣押真品煙草尚未發還，扣押程序涉嫌違法。

根據《刑事訴訟法》第139條之規定，用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物應當查封、扣押，對與案件無關的財物不得查封、扣押。

依據本案的檢驗報告，本案扣押的卷煙共計7萬9千余條，而其中真品卷煙6萬1千余條。另根據被告人盧某供述該批卷煙系從某市煙草公司購進，那么該批真品卷煙系合法取得，至今未予發還，扣押程序違法。

3.公安機關針對盧某的兩份扣押清單，違反法律程序規定。

依據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十四條之規定，執行查封、扣押的偵查人員不得少于二人。查封、扣押的情況應當制作筆錄，由偵查人員、持有人和見證人簽名。

另據公安部《公安局機關辦理刑事案件程序規定》第二百二十五條之規定，對查封、扣押的財物和文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件的持有人查點清楚，當場開列查封、扣押清單一式三份，寫明財物或文件的名稱、編號、數量、特征及其來源等，由偵查人員、持有人和見證人簽名。

根據控方提交的書證《扣押物品、文件清單》及決定書，本案公安機關針對盧某的兩份扣押清單均違反法律程序，涉嫌違法：

1）無法確定執行扣押人員的身份:本案執行搜查的人員與執行扣押的人員并非同一人員，無法確定執行扣押人員的身份，是否是公安警察、是否在搜查現場，均不得而知。

2）兩份扣押清單均違反“偵查人員不得少于二人”的規定:本案針對被告人盧某的兩份《扣押物品、文件清單》，均只有一名偵查人員簽字，違反“偵查人員不得少于二人”的規定。

3)見證人違法見證:在兩份扣押清單的見證人一欄中，均有一名叫“文某某”的見證人簽字，但是在搜查筆錄中明確載明見證人為陳某某。那么，見證人就應該是陳某某、文某某，二人是否在現場參與了搜查過程不得而知，否則就沒有資格擔任見證人，見證人存在違法見證。

4)第二份扣押清單并非當場作出:搜查日期為2014年3月11日，而第二份扣押清單注明的日期為2014年3月15日。也就是說扣押清單并非當場作出，違反上述規定。

（二）由某某省質量監督監測站出具的檢驗報告，嚴重違反法定程序，不應作為定案依據采信。

1.檢驗報告的委托人不具有委托權限。

由某某省質量監督監測站出具的檢驗報告顯示，委托單位為A縣煙草專賣局，該批煙草系在某市查獲的，跟A縣煙草專賣局沒有任何關系，并且A縣煙草專賣局也不是本案的辦案單位，沒有權利作為委托人來委托對在某市查獲的煙草進行真偽的鑒定。

2.檢驗報告的檢材來源及抽檢、取樣、保管、送檢程序不明。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》第85條之規定，檢材的來源、取得、保管、送檢應當符合法律、有關規定，送檢材料、樣本來源不明的鑒定依據不得采信。

本案中某某省質量監督檢測局出具的檢驗報告，只是列明了送檢人為張某某，并沒有顯示檢材是如何獲取的。如何抽檢、取樣、保管、送樣均沒有描述，導致抽檢、取樣、保管、送檢過程不明，導致無法確定該鑒定的煙草即為盧某處查獲的煙草。

3.檢驗報告中無鑒定過程、鑒定程序的描述。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》第85條之規定，鑒定程序應符合相關法律、規定，鑒定過程及方法應符合相關專業的規范要求。

本案控方提交的檢驗報告中只是得出了相關煙草制品系假冒偽劣煙草的結論，并沒有任何關于鑒定程序、鑒定過程及方法的描述，無法對該鑒定結論的真實性和合理性進行審查判斷。

4.檢驗報告缺乏鑒定人及鑒定機構的資質證明。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》第85條之規定，鑒定機關應當具有法定的鑒定資質，鑒定人員應當具有相應的專業技術或職稱，而本案中的檢驗報告并未附有鑒定機關及鑒定人的相關資質證明，使得該鑒定缺乏合法性的基礎。

5.檢驗報告顯示鑒定人數僅為一人，涉嫌程序違法。

控方提交的書證《檢驗報告》中有審核人簽名，有主檢人簽名，也就是說該鑒定是由一人鑒定完成的。相關鑒定要求必須由兩名以上的鑒定人完成，該檢驗報告的鑒定人數不符合法律規定。

（三）由某某省煙草專賣局出具的涉案卷煙的定價單，屬違法定價，不應作為定案依據采信。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具有應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，涉案卷煙應當由查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。

本案涉案的卷煙系在某市查獲，根據上述司法解釋的規定，應當由某市市煙草專賣局出具價格認定，某某省煙草專賣局無權出具定價單，由其出具的97萬余元的價格認定屬于違法認定，其出具的定價單應屬無效。

第二，本案指控的事實不清、證據不足，不構成銷售偽劣產品罪。

（一）從事實層面分析，檢驗報告及定價單程序嚴重違法，直接導致指控盧某涉嫌銷售假冒偽劣產品97萬元的事實不清。

1.涉案產品是否為假煙，證據不足。

如前文所述，控方提供的檢驗報告涉嫌嚴重違反法定程序，該檢驗報告不足以作為定案證據使用。因此，本案不能認定假煙的存在。

2.涉案金額認定無效。

   如前文所述，控方提交的由某某省煙草專賣局出具的涉案卷煙的定價單，屬違法定價，不應作為定案依據采信，涉案金額的認定當屬無效。

   （二）從法律層面分析，現有證據不足以認定盧某具有犯罪故意。

   根據《刑法》第140條之規定，銷售假冒偽劣產品罪要求行為人具有主觀故意，即行為人必須明知自己銷售的產品中摻雜、摻假，或者是以假充真，以次充好，以不合格產品冒充合格產品，明知自己的行為會發生破壞社會主義市場經濟秩序、侵害消費者合法權益的結果，并且希望或者放任這種結果的發生。

根據控方提交的現有證據不足以認定盧某明知該香煙系假冒偽劣產品，仍然予以出售：

1.控方提交的證據無法證實本案具有法定的推定明知情形。

根據最高人民法院發布的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第二條之規定，銷售偽劣煙草制品的四種推定明知情形：

（1）以明顯低于市場價進貨：控方提交的證據中沒有任何證據證實盧某以明顯低于市場價進貨；

（2）以明顯低于市場價格銷售：控方提交的證人任某（購買者）等人證言均明確證實以市場價從盧某處購買香煙，證人方某證言也證實從盧某處購買的香煙比市場價不便宜；

（3）銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發現后轉移、銷售或者提供虛假證明、虛假情況：控方提交的證據中沒有任何證據證實盧某具有該行為；

（4）其他：控方提交的證據中無法證實存在其他明知的情形。

綜上所述，根據控方提交的現有證據并不能證實盧某具有上述推定明知的情形，因此不能認定盧某主觀上具有故意。

2.控方提交的證據無法證實盧某明知涉案產品是假煙。

（1）根據控方提交的被告人盧某供述，其否認自己知道涉案產品是假煙；

（2）根據控方提交的證人方某證言，其作為曾經從盧某處購買香煙的購買者，也從不知道自己買過假煙。其他證人也均未證實從盧某處購買過假煙；

（3）根據控方提交的搜查、扣押筆錄，涉案煙草從其經營的店中被發現時未采取任何隱秘措施。因此，不能證明盧某主觀上明知自己銷售的涉案煙草為假煙。

3.現有證據能夠證實崔某并不參與煙酒店的主要經營管理，而作為主要經營管理人的盧某都不知道所收購香煙中存在假冒偽劣產品，那么崔某更不可能明知。

(1) 盧某始終稱崔某并不參與煙酒店的經營管理，無主觀故意。

根據控方提交的被告人盧某供述，始終稱崔某并不參與煙酒店的主要經營管理，只是幫忙搬搬貨、打打下手。對于煙草的來源、價格，崔某并不清楚。

(2) 崔某供述前后矛盾，不應采信庭前不利供述，其無主觀故意。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》第八十三條之規定，被告人庭前供述與辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。

控方提交的被告人崔某庭前多達六次的供述中，存在前后供述矛盾，其中只有第一次明確供述其負責參與煙酒店的經營管理，并且能夠詳細的描述煙草的來源、價格等，而崔某后期的五次供述及庭審過程中均稱自己不參與煙酒店的實際經營管理，對于煙草的來源、價格并不清楚。

但是崔某第一次筆錄與盧某的第一次筆錄，除了在煙草價格方面略有差異外，其他內容均是一模一樣的。根據日常經驗法則，同一問題的兩次供述尚不能做到一模一樣，何況是兩個人在不同的地點所做的供述更不可能完全一致。因此，公安機關存在違法取證嫌疑。崔某庭前供述存在反復的情形，且庭審中否認其參與煙酒店的經營管理，不應采信其庭前不利供述作為定案依據，應認定崔某并不參與煙酒店的經營，無銷售假煙的主觀故意。

(3)控方提交的11名證人證言均證實賣給其香煙的是一個叫“二姐”的女的，并沒有提及崔某，可見崔某并不參與實際的經營管理。那么，作為主要經營者的盧某尚不能知道所收購香煙中存在假冒偽劣產品，作為不清楚煙草來源的崔某更不可能知道存在假冒偽劣產品。

綜上所述，公訴機關指控被告人盧某涉嫌銷售假冒偽劣產品罪的事實不清、證據不足，依法不應認定其構成銷售偽劣產品罪。