假煙犯罪：所查獲的假煙有實際銷售價的，應當按照實際銷售價認定涉案假煙的金額，而不應按照鑒定價值認定涉案金額，張某依法被二審法院改判為三年刑期。

假煙犯罪：所查獲的假煙有實際銷售價的，應當按照實際銷售價認定涉案假煙的金額，而不應按照鑒定價值認定涉案金額，張某依法被二審法院改判為三年刑期。

本站訊

日前，某人民法院就王增強主任作為辯護人的被告人張某等18人涉嫌生產、銷售偽劣產品案做出終審判決，依法撤銷了一審法院對張某判處有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣95萬元的判決，改判為有期徒刑3年6個月，并處罰金人民幣27萬元，歷時兩年多的案件圓滿終結。

張某等人因生產銷售假煙被公安機關采取拘留逮捕措施，王增強主任接受委托，擔任被告人張某的辯護人，依法提出認定被告人張某等人的涉案金額時不應以司法鑒定價格確定，而應以假煙的實際銷售價格計算。如果按照司法鑒定價格計算，被告人涉案金額達140余萬元，依照《刑法》第140條之規定，要處以七年以上十五年以下有期徒刑；而如果按照假煙銷售價格計算，被告人涉案金額為四十余萬元，法定刑為兩年以上七年以下有期徒刑。一審法院最終沒有采納王主任的辯護意見，以鑒定金額 140余萬元認定涉案金額，并對張某處以有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣95萬元。張某依法提出上訴，二審法院審理后撤銷了一審判決，并將本案發回一審法院重審。重審期間，檢察機關追加起訴被告人張某等人在霸州生產銷售假煙6萬余元。王主任依法提出追加起訴事實不清、證據不足的意見，并依法堅持認定被告人張某等人的涉案金額不應以司法鑒定價格確定，而應以已經查明的假煙的銷售價格計算。重審后，一審法院雖然認定追加起訴不能成立，但再次以鑒定金額140余萬元認定涉案金額，并對張某處以有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣95萬元。張某第二次提起上訴，王增強主任繼續作為辯護人參與二審辯護，二審庭審后，合議庭采納了王主任的辯護意見，認定上訴人張某、岳某、陳某等人確有實際銷售偽劣卷煙的行為，價格為人民幣800元或900元，且查獲的偽劣卷煙也準備以此價格出售，故本案查獲的未銷售的偽劣卷煙應按以往銷售的同類假煙的價格計算總的假煙的價值，合計人民幣40余萬元。原判認定事實不清，使用法律不當，應依法予以糾正。最終依法撤銷了一審法院對張某判處有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣95萬元的判決，改判為有期徒刑3年6個月，并處罰金人民幣27萬元。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、主要辯護意見

第一部分，起訴書認定事實不清、證據不足，請依法予以糾正。

第一，追加起訴所指控的偽劣卷煙系被告人張某等人生產的事實不清、證據不足。

根據各被告人口供，因被告人張某等人在天津的加工點有軟包煙包裝機，但不能包裝硬盒煙，故由宋某所設立霸州點用于包裝硬盒卷煙，但霸州市公安局查扣的偽劣卷煙系軟包紅梅，該軟包煙顯然不是張某等人在天津生產后拉到霸州包裝的，且張某等人對該部分軟包煙的存在并不知情，故不應對此負責。

此外，公安機關還在現場查扣了大豐收等煙盒紙，而張某等人在天津并不生產大豐收等紙張，意味著宋某在霸州與他人有合作，為他人包裝煙，進而不排除被查扣卷煙系他人所有的合理可能。

第二，認定被扣押卷煙價值的價格評估意見明顯違法，不應作為定案證據采信。

經分析被一審法院所采信天津市煙草專賣局出具的價格意見（167萬）、河北省煙草公司廊坊市公司綜合計劃科卷煙價格鑒定書（68625元），辯護人注意到鑒定書存在以下問題：

1.沒有體現鑒定人姓名；

2.沒有任何鑒定人簽字；

3.沒有對被扣押卷煙評估作價的過程；

4.沒有對被扣押卷煙評估作價的方法；

5.沒有對被扣押卷煙評估作價的依據；

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十五條“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：

（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；

（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；

（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；

（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；

（五）鑒定程序違反規定的；

（六）鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的；

（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；”之規定，依法不應作為定案證據使用。

第三，被扣押卷煙能夠查清實際銷售價格的，應當依照實際銷售價認定。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年3月2日，法釋〔2010〕7號）第二條第三款之規定，查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。 之所以作此規定，顯然在于生產者不可能按照正品的市場零售價格出售所生產的偽劣煙草，其銷售價格必然要低于正品的市場零售價格，故本著有利于被告人的原則，在能夠查清實際銷售價格的情況下，應當按照實際銷售價認定涉案金額。據此分析，涉案卷煙的價值應當不超過37.68萬。

1.有證據證實被告人銷售涉案卷煙的價值為800元/箱。

1）被告人供述證實涉案卷煙的實際銷售價格為800元/箱。

本案中共18名被告人，知曉卷煙銷售情況的僅有被告人蔡某某、張某、高某某及另案處理被告人宋某，該四名被告人在供述中，一致供述卷煙銷售價格是每箱800元左右。

2）買家趙某證實涉案卷煙的實際銷售價為800元/箱。

3）有書證證實涉案卷煙的實際銷售價位800元/箱，且書證與被告人張某、高某某、宋某供述相互印證。

公安機關查扣的被告人蔡某某的記錄本顯示，（2011年）11月26日，進賬31500元。對于該款項的來源，被告人蔡某某沒有明確記錄，但分析各被告人供述，該部分款款項為三萬余元40箱卷煙的的銷售款，合計每箱約800元。

（1）被告人張某2011年12月16日供述，在案發十多天前，銷售了40箱卷煙，結款3萬多元。

（2）被告人高某某2011年12月14日供述，在案發二十多天前，銷售了40箱卷煙，結款3萬多元。

（3）被告人宋某在2012年2月29日的供述，與書證記錄的金額基本一致。

宋某2012年2月29日供述，一共賣過兩次，總共有六、七十箱…兩次我們都是賣給了同一個東北人…這個東北人只給我結過一次的錢，現金3.2萬元。

綜上所述，根據書證及被告人供述，可以證實涉案卷煙的實際銷售價格不超過每箱800元，涉案471箱卷煙的價值最多為376800元（471箱×800元/箱）。

第二部分，被告人張某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰之情節，依法應當對其從輕、減輕處罰。