受賄罪：是違紀經營，而非斡旋受賄；是經營行為所得，而非為他人謀取不正當利益。王增強主任針對本案依法提出“本案被告人喬某不構成受賄罪，應當無罪”的辯護意見。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

本案定性是否準確？

辯護人認為，本案被告人喬某不構成受賄罪，應當無罪。

在本案中，除了蔡某某在身份上屬于國家工作人員以外，喬某、蔡某某的行為既沒有利用“本人職權或地位形成的便利條件”，也沒有“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益。”而且，喬某、蔡某某二人與孫某某之間的財物往來也反映了他們之間正常的債權債務關系。因此，被告人喬某、被告人蔡某某的行為不符合（斡旋）受賄罪的法定特征，依法應認定為無罪。

三、起訴書指控的犯罪事實

被告人蔡某某為了幫助孫某某成功收購某集團下屬公司的股權，伙同被告人喬某，先后以甲、乙公司的名義參與競爭，提交內容虛假的商業計劃書，從而虛構了并不存在的競爭優勢，妨害了其他競爭者的利益。蔡某某還利用本人職務、地位形成的便利條件，干擾其他國家工作人員，影響股權出讓的決策過程。綜上，被告人蔡某某、喬某使用不正當手段，為孫某某謀取收購某集團下屬公司的股權，屬于為他人謀取不正當利益。被告人喬某涉嫌構成受賄罪。

四、根據指控可能面臨的刑罰

刑法第三百八十六條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。

刑法第三百八十三條規定，對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。（二）個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。（三）個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。（四）個人貪污數額不滿五千元，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

   如果公訴機關指控的犯罪事實成立，被告人可能面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

五、本站點評

我所王增強主任接受被告人家屬的委托，從而成為被告人喬某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為被告人出具了最有利于被告人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。在辦案過程中，王主任與辦案單位進行了多方面的深入溝通與交流，并時刻與被告人及其家屬保持著動態聯系。  

王增強主任針對本案依法提出“本案被告人喬某不構成受賄罪，應當無罪”的辯護意見。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

六、主要辯護意見

第一，關于（斡旋）受賄罪的認定。

《刑法》第三百八十八條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”

由以上規定可知，斡旋受賄必須同時具備如下要件：其一，“國家工作人員”；其二，“利用本人職權或地位形成的便利條件”；其三，“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”；其四，“索取請托人財物或者收受請托人財物”。以上四個要件必須同時具備，才構成（斡旋）受賄罪。

而在本案中，除了蔡某某在身份上屬于國家工作人員以外，喬某、蔡某某的行為既沒有利用“本人職權或地位形成的便利條件”，也沒有“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”。而且，喬某、蔡某某二人與孫某某之間的財物往來也反映了他們之間正常的債權債務關系。因此，被告人喬某、被告人蔡某某的行為不符合（斡旋）受賄罪的法定特征，依法應認定為無罪。

   第二，被告人喬某沒有利用被告人蔡某某的職權或地位形成的便利條件為他人謀利。

（一）“利用職權或地位形成的便利條件”的法律規定和內涵。

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法[2003]167號），“利用本人職權或者地位形成的便利條件，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間，在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。”

（二）被告人喬某并沒有利用被告人蔡某某自己的職權或地位形成的便利條件。

首先，被告人蔡某某不符合“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的第一種情況：蔡某某在工作中沒有較高的職位、也不擁有較為廣泛的職權，更不可能對那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務行為產生影響。實踐中，符合這一類情況的人員一般都具有較高的職權和地位，行為人利用這一職權和地位對那些與自己沒有直接隸屬關系的人員施加影響。

而本案中，蔡某某至案發時任某機關主任科員，試想在某機關這樣一個正省級單位中，一個正科級的工作人員根本沒有發揮自己“職權”和“地位”的空間。

其次，被告人蔡某某不符合“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的第二種情況：蔡某某與所謂“被其利用的國家工作人員”之間不存在因工作聯系而影響到對方的職務行為。

縱向的工作聯系方面：某機關、某政府、某集團分別隸屬于不同的系統。某機關從工作性質和職能上來講，在某集團下屬公司股權轉讓這一問題上沒有直接的發言權，不能干預這一具體事務。而且，從蔡某某具體從事的的工作來看，其所在的文史資料委員會辦公室，更是與國有企業股權改制沒有任何關聯。

橫向的工作聯系方面：蔡某某所在的某機關與某政府、某集團既不屬于單位內的不同部門，也不屬于相互之間有公務關系的不同部門、單位。因此，蔡某某與上述單位部分之間的工作人員也不可能產生橫向的聯系。

綜上，某機關與某政府、某集團不是同一單位，所以蔡某某與榮某、孔某等人之間的關系不是同一單位內不同部門的國家工作人員的關系；從某機關的職能來看，某機關與某政府、某集團也并非上下級關系，某機關對某政府、某集團沒有任何監督管理職能，所以他們之間關系也不是上下級單位，沒有職務上的隸屬、制約關系；從工作性質上來看，某機關與某政府、某集團在工作上無關，所以他們之間也不是有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間的關系。

（三）檢察機關認定蔡某某具有職權和地位形成的便利條件不符合法律規定。

本案檢察機關在論證關于蔡某某、喬某是否利用了蔡某某本人職權或者地位形成的便利條件的問題時提出：“根據某機關辦公廳出具的書面材料，被告人蔡某某先后為某機關領導擔任具有一定秘書職能的聯絡人職務，所以蔡某某是具有職權或者地位形成的便利條件的?！边@一評判于法無據。

蔡某某擔任上述市某機關領導秘書的時間分別發生在1993年至1998年和1998年至2003年，在這以后的2003年至2006年，蔡某某掛職離崗經商，2006年9月之后繼續在某機關工作并不再擔任上述領導的秘書，本案發生在2008年。

由此可見，一方面，案發前后，蔡某某已不再履行市某機關領導秘書職責；另一方面，蔡某某擔任秘書期間提供工作服務的上述領導早已退休離職，不再擔任領導職務。那么蔡某某又如何能夠具有這樣的職權和地位形成的便利條件呢？退一步講，即便上述領導仍然在職，也不能認定蔡某某具備了職權和地位形成的便利條件。很顯然，此時情況下，蔡某某并不是利用了自己的職權和地位形成的便利條件，而是利用了他人的職權和地位形成的便利條件。

所以說，檢察機關認為因為蔡某某曾經為市某機關領導擔任過秘書，所以就具有了職權和地位形成的便利條件，這種說法既與法律規定不符，在客觀上也不可能成立。

第三，被告人喬某沒有在被告人蔡某某的幫助下通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，這也是本案被告人喬某的行為不構成受賄罪最重要的一點理由。

（一）本案中不存在任何的不正當利益。

根據1999年3月14日高法、高檢《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（高檢會（1999）1號）規定：“謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或方便條件。”

本案中由孫某某出資1153萬元，蔡某某以個人名義在某省產權交易中心對某集團下屬公司有限公司出讓的40%股權成功摘牌。蔡某某成功摘牌是通過公開競價的方式取得股權，這一行為不違反任何法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定。在整個股權公開招標過程中，沒有發現任何領導違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定為蔡某某提供幫助或者方便條件，這一過程沒有體現出任何程序違法。某集團下屬公司股權改制得到了國資委的認可也證明了蔡某某接受委托所謀取的利益不是不正當利益。

退一步講，即使認可本案中存在不正當利益。根據孫某某的證言，作為請托人的他明知喬某、蔡某某二人是通過向他人斡旋謀取不正當利益，仍然給予資金支持。那么依據《刑法》第393條的規定，孫某某應該也同時因為謀取不正當的利益而成為行賄人，被追究刑事責任，但是公訴機關并沒有把孫某某做為行賄人予以追究，這也從另外一個側面反映了該案當中沒有不正當利益的存在。

（二）被告人喬某沒有伙同蔡某某實施通過其他國家工作人員職務為孫某某謀取不正當利益的行為。

關于“不正當利益”，本案檢察機關在論證這一問題時指出，“本案中被告人蔡某某為了幫助孫某某成功收購某集團下屬公司的股權，伙同被告人喬某，先后以甲、乙公司的名義參與競爭，提交內容虛假的商業計劃書，從而虛構了并不存在的競爭優勢，妨害了其他競爭者的利益。蔡某某還利用本人職務、地位形成的便利條件，干擾其他國家工作人員，影響股權出讓的決策過程。綜上，被告人蔡某某、喬某使用不正當手段，為孫某某謀取收購某集團下屬公司的股權，屬于為他人謀取不正當利益?！?/span>

上述認定表現為兩個方面：一是提交內容虛假的商業計劃書，虛構競爭優勢，妨害其他競爭者利益；二是干擾其他國家工作人員，影響股權出讓的決策過程。這兩方面均沒有準確地反映案件的實際情況，屬于錯誤認定。

1.被告人喬某、被告人蔡某某并沒有虛構競爭優勢，妨害其他競爭者利益。

本案檢察機關在向某集團黨委書記孔某、某集團有限公司資產管理部經理高某、原某集團有限公司資產管理部部長學某某等某集團負責本次某集團下屬公司股權轉讓人員詢問情況時，上述人員均表示在某集團下屬公司股權轉讓過程中，均沒有任何徇私的情況，都是本著公平、公正、公開的原則進行操作，這些人員均沒有收受蔡某某的財物或者損害其他競標人的合法權益。其中某省某集團有限公司黨委書記孔某還詳細向辦案人員分析了參與競標的5家企業的情況以及任、肖二人參加競標的優勢。

以上證言均證實，在參與競標的企業中，只有蔡某某、喬某代表的企業整體比較完善，符合某集團和某市股權轉讓的意向。

2.提交商業計劃書的行為與本案斡旋受賄罪沒有必然的因果聯系。

首先，蔡某某、喬某為股權收購而提交的商業計劃書的“虛假性”，沒有確定的證明。

其次，本案中的商業計劃書并非是由蔡某某、喬某二人制作，早在一審調查階段，孫某某在筆錄中就認可該商業計劃書是自己委托中介機構制作的，蔡某某、喬某并沒有參與制作。

再次，本案中，商業計劃書的“虛假性”與蔡某某競得某集團下屬公司股權之間沒有必然的因果聯系。

事實證明，蔡某某是通過實際支付1153萬元獲得某集團下屬公司40%股權的，這一行為證明蔡某某、喬某已經通過實際行動履行了參與競標過程中的承諾，這是至關重要的，商業計劃書合理與否不能掩蓋實際支付資金的事實。其他幾家競標企業之所以沒有實質參與，無非是因為資產問題、債權債務問題、企業安置問題等等，歸根結底還是資金的問題。不愿意支付這筆資金接受這樣一個企業，而蔡某某、喬某代表的競買人做到了。因此，不能說是蔡某某、喬某的競買妨害了其他競爭者，而是其他競爭者根本就無意實質競標；是他們主動退出，而不是受排擠而退出。

第四，本案中商業計劃書的“虛假性”與斡旋受賄罪的成立同樣沒有必然的因果聯系。

公訴方提出的證人邱某的證言，用以證實某市和某集團并沒有真心實意的與邱某展開股權收購談判，而是在內定蔡某某以后對其敷衍行事。辯護人認為，這一認定是沒有事實根據的。首先，無論是某市的領導，還是某集團的相關領導人員，均未明確表示過內定蔡某某為股權繼受者，同時上述某省某集團有限公司黨委書記孔某的證言也證實邱某團隊的劣勢是“對某集團下屬公司的債權債務不認可”。因為國有企業大多有沉重的社會負擔，在股權改制過程中并不是單單具備股權出讓資金就可以參與收購，還要擔負起企業的債務、職工安置等一系列問題。這也說明，邱某并不符合某集團下屬公司股權改制的條件要求。這一點也并非是由所謂虛假的商業計劃書所導致的。

應當說，本案商業計劃書的虛假性所反映出來的對商業利益與經濟秩序的侵犯與（斡旋）受賄罪所反映出的對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯是沒有直接因果聯系的。

3.被告人喬某并沒有利用蔡某某職務、地位形成的便利條件，干擾其他國家工作人員，影響股權出讓的決策過程。

檢察機關認定：“被告人蔡某某先后為市某機關領導擔任具有一定秘書職能的聯絡人職務，所以蔡某某是具有職權或地位形成的便利條件的?！痹撜J定只是表明蔡某某具有職權或地位形成的便利條件，并沒有進一步證明，蔡某某具體是如何利用其職權或地位形成的便利條件，以及蔡某某又是利用了哪些國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益。根據現有證據，可能在收購某集團下屬公司這一問題上提供幫助的幾位具有領導職務的國家工作人員均表示未向蔡某某提供過幫助。

第四，檢察機關對于喬某、蔡某某收受孫某某給付錢財行為性質的認定是錯誤的。

1.被告人喬某、被告人蔡某某與孫某某之間是合作的關系。

一審法院審理期間，被告人喬某及被告人蔡某某就向法院提交了能夠證明和孫某某之間存在合作關系的一系列證據。

（1）2007年3月7日，甲方孫某某與乙方喬某簽訂的《合作協議》。該協議也是任、肖二人與孫某某之間合作的開始。雙方合作的內容是某省的地產項目，為該項目，喬某投入了176萬現金。

（2）2007年5月28日，甲方孫某某與乙方喬某簽訂的《股權轉讓協議》，該協議規定，甲方將其持有的某省某公司90%的股權轉讓給乙方。

（3）被告人喬某與孫某某合作在香港成立公司的登記材料，證實喬某和孫某某在香港合作開辦公司，這家公司同時也是向某集團提出申請并獲得某集團許可的受讓某集團下屬公司股份的公司；以此還可以證明被告人喬某與孫某某實際上就是合作的關系。

2.被告人喬某、被告人蔡某某與孫某某之間在合作過程中產生了債權債務關系。

（1）2007年5月28日，被告人喬某因資金周轉問題向孫某某借款60萬元的《借條》，以及2008年11月30日的《收條》。

該兩項證據反映了被告人喬某、被告人蔡某某與孫某某之間的正常債權債務往來。

（2）2007年7月至2007年12月，被告人喬某、被告人蔡某某代孫某某墊付的各項費用的銀行轉賬憑證。

被告人喬某在第一次庭審供述：“被告2（指被告人喬某）：我跟她有400多萬元的經濟往來，因為他的錢過不去，他讓我先幫他墊，然后他再還給我。30萬元是2008年11月份他給我們30萬元，我們墊付了一些收購酒廠的費用。40萬元有我幫他刷卡的費用，辦理移民的費用等?！背艘酝?，孫某某擔任某會長一職，按照章程也需要繳納費用，為了雙方的合作項目，被告人喬某為孫某某在時代雜志多次刊登廣告，孫某某答應被告人給其勞務費20萬元。所有這些費用都由被告人為孫某某墊付或者孫某某拖欠未還。

（3）被告人蔡某某接受孫某某委托代收、持有、處置某集團下屬公司股權的《委托協議》。

該委托協議載明：“甲方（孫某某）委托乙方（蔡某某）代為收購某集團下屬公司有限公司股權事宜?！薄暗谌龡l，甲方的權利和義務：3.在乙方代為收購、持股及轉股期間，因此產生的相關費用及稅費（包括但不限于與代持股相關的投資項目的律師費、審計費、資產評估分等）均由甲方承擔。”該《協議》明確載明，甲方（孫某某）委托乙方（蔡某某）代為收購股權所產生的有關費用均由甲方負擔。

3.基于受委托收購某集團下屬公司股權，被告人喬某與被告人蔡某某進行了充分的準備。

被告人喬某、被告人蔡某某多次供述，接受孫某某收購股權的委托以后在前期準備方面付出了大量的人力、物力和財力，為收購股權做好了充分的準備。

（1）被告人喬某和孫某某將在香港共同創立的公司改為香港某集團下屬公司，準備收購某集團下屬公司的股份；其后，又把香港某集團下屬公司改為乙。其中，被告人喬某占乙公司10%的股份。最后，以乙的名義參與收購。

（2）被告人喬某在第一次庭審時供述：“公：在收購某集團下屬公司期間你做了什么工作？被2（指被告人喬某）：我和第一被告、孫某某到湖北、四川考察，費用是我們三個人出的。”

（3）某集團有限公司黨委書記孔某證實：“我們考察了這個公司的資信證明，蔡某某提交了一家香港銀行出具的3000萬人民幣資信證明，還考察了他們的管理團隊，蔡某某帶來了湖北省魏經理，還有銷售總監，我們小組和這幾個人都談了?！?/span>

4.承諾書中載明的“130萬元”并非是被告人喬某和被告人蔡某某向孫某某強行索要，而是基于雙方的合作關系以及委托收購股權而產生的合理費用。

（1）《承諾書》無論形式還是內容，都體現出平等性和公正性，并且與雙方先前簽訂的《委托協議》都是一致的。

首先，《承諾書》載明“蔡某某、喬某與股東孫某某以某公司的名義收購某集團下屬公司股權分二期運作”。這一表述完全符合事實。根據某公司的證明，可以明確蔡某某、喬某、孫某某三人都是某公司的股東；喬某與孫某某二人先后以香港某集團下屬公司以及某公司名義申請收購某集團下屬公司的股權；某集團有限公司證實某集團下屬公司的股權轉讓分為兩期運作。

其次，《承諾書》載明“一期40%已結束，由孫某某按股份比例還給任、肖各種費用及勞務費120萬元?！边@一表述與《委托協議》中“在乙方代為收購、持股及轉股期間，因此產生的相關費用及稅費（包括但不限于與代持股相關的投資項目的律師費、審計費、資產評估分等）均由甲方承擔?！鼻耙咽黾?，喬某、蔡某某在準備收購某集團下屬公司過程中已經支付了部分費用，因此，孫某某向任、肖二人支付費用是履行《委托協議》的體現。

第三，《承諾書》載明“由于股權變更，由任、肖向董事會提出變更，由孫某某接任副董事長兼總經理?！边@一內容體現了喬某、蔡某某二人在成功收購部分股權以后切實履行了《委托協議》的內容。

第四，《承諾書》載明“一期股權任、肖占10%，不承擔債權債務，同時追加投資同樣享有權益?！边@一內容在此前的2008年11月20日《聲明書》中已經有所體現，即“2008年11月20日，蔡某某以自然人身份分兩期參與某集團下屬公司注資轉讓，一期40%，二期43%，計2800余萬元，孫某某占總投資的90%，蔡某某、喬某占10%?！?/span>

第五，從形式上來看，該《承諾書》經由孫某某、蔡某某簽字確認，沒有任何不公正的內容以及孫某某受到脅迫的體現。

（2）孫某某關于《承諾書》的證言是不真實的。

孫某某陳述“喬某說讓我給錢，說在2007年5月28日我借給喬某的60萬元私人借款不還了?！币约白C人于某寶陳述“90萬元是孫某某和我提到的已經給的30萬元和孫某某不要的60萬元借款”，這是不正確的。

2008年11月30日孫某某寫給喬某的《收條》記載，“今收到喬某還款陸拾萬元整。”已經清楚地證明喬某已經把60萬元還給了孫某某。不存在60萬元不還以及索要賄賂的情形。

關于本案股權轉讓事宜，喬某、蔡某某與孫某某之間還有一場民事訴訟。2009年3月6日，某省中級人民法院公開開庭審理了原告孫某某與被告蔡某某委托合同糾紛一案。其中舉證質證階段，原告孫某某對于被告提交的2008年11月30日的《收條》發表了如下質證意見：“關于證據3，實際上是支付了60萬，和我們提供的借條抵平了?！庇纱丝梢钥闯?，孫某某對于蔡某某、喬某已經歸還2007年5月28日60萬元借款是表示認可的。根本就不存在孫某某在檢察院對其詢問時所陳述的“蔡某某、喬某是借受委托轉讓股權之際對60萬元債務不予歸還”的情況。

以上這些內容足以說明被告人喬某、蔡某某與孫某某之間在合作過程中存在大量的債權債務糾紛。在成功收購某集團下屬公司一期股份以后，由于雙方產生矛盾，遂決定對以前的債權債務糾紛做一了斷，所以出現了2008年12月1日的《承諾書》。因此，《承諾書》中所載明的“孫某某還給任、肖各種費用及勞務費”，就包括了此前雙方合作過程中所產生的應當由孫某某支付的各項費用總和。該項費用并不僅針對某集團下屬公司股份收購這一件事，也絕非是受賄款的性質。

綜上所述，被告人喬某的行為不符合刑法關于斡旋受賄罪的規定，依照罪刑法定原則，檢察機關判決事實認定不清，證據不足，導致定性錯誤，被告人應屬無罪。