貪污罪、挪用公款罪：被控貪污四千余萬，挪用一億余元，增強主任針對本案依法提出“陳某之行為不構成貪污罪，僅屬于挪用公款罪，且認定挪用公款的數額存疑”的辯護意見。

貪污罪、挪用公款罪：被控貪污四千余萬，挪用一億余元，增強主任針對本案依法提出“陳某之行為不構成貪污罪，僅屬于挪用公款罪，且認定挪用公款的數額存疑”的辯護意見。

本站訊

日前，得安所王增強主任接受委托，擔任涉嫌貪污罪、挪用公款罪上訴人陳某的二審辯護人。陳某被一審法院認定貪污四千七百余萬元，挪用公款一億余元，并被判處死刑。此案在國內引起巨大的反響，國內主流媒體長期跟蹤報道。介入案件后，王主任提出“陳某之行為不構成貪污罪，僅屬于挪用公款罪，且認定挪用公款的數額存疑”的辯護意見。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

1.一審判決法律適用是否準確？

辯護人認為，一審判決認定事實不清、適用法律不當。上訴人陳某之行為不符合貪污罪之主觀要件，不宜按照貪污罪定罪處刑，應認定為挪用公款罪。

2.陳某具有哪些酌定、法定從輕、減輕處罰情節？

辯護人認為，上訴人陳某具有酌定從輕處罰之情節，不屬于應當判處死刑的被告人。

其一，上訴人陳某系坦白，應當從輕處罰。

其二，上訴人陳某所犯罪行雖然嚴重，但辯護人認為陳某不屬于應當判處死刑的被告人，國家和法律可以給其一個改過自新的機會。

其三，上訴人陳某認罪態度好，屬于自愿認罪的上訴人，可以酌情從輕處罰。

其四，上訴人陳某如實揭發同案被告人的共同犯罪事實。

其五，上訴人陳某雖然挪用公款數額巨大，但大部分還是用于個人公司經營，經營目的也是為了盡快將單位公款歸還，主觀惡性上并非完全不值得饒恕。

三、一審法院認定的犯罪事實

一審法院認定上訴人在1995年至1999年6月、2001年、2003年期間，侵吞公款5864萬3114.5元（轉賬4307萬0773.10元+現金1557 2341.40元），歸還2134 0502.39元（判決構成挪用公款罪），實際侵吞公款人民幣3730 2612.11元（判決構成貪污罪）。上訴人于1999年9月至2004年2月間，利用接收外單位給予某單位轉賬支票的職務便利，將天津高院、藍天拍賣行、天津浩天拍賣行（以下簡稱浩天拍賣行）等12個單位支付給某單位的15張空白抬頭轉賬支票，擅自改寫收款人名稱為其個人控制的浩然公司、敬亞達公司、今朝公司，直接截留某單位收入款共計986 6558.85元人民幣，占為己有。

一審法院認定陳某貪污四千七百余萬元、挪用公款一億余元，被判處死刑。

四、根據指控可能面臨的刑罰

《中華人民共和國刑事訴訟法》第225條規定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

  依據上述法律規定，如果二審中沒有出現新的事實或者法律適用理由，上訴人陳某可能會被法院維持原審判決。

五、本站點評

我所王增強主任接受上訴人家屬的委托，從而成為上訴人陳某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為上訴人出具了最有利于上訴人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。在辦案過程中，王主任與辦案單位進行了多方面的深入溝通與交流，并時刻與上訴人及其家屬保持著動態聯系。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

王增強主任針對本案依法提出“陳某之行為不構成貪污罪，僅屬于挪用公款罪，且認定挪用公款的數額存疑”的辯護意見。

六、主要辯護意見

天津得安律師事務所接受上訴人陳某親屬之委托，并征得其本人的同意，指派我們擔任其二審辯護人。通過查閱本案卷宗材料、多次會見上訴人，辯護人認為一審判決認定事實不清、適用法律不當，且上訴人罪不至死。現依據事實及法律，發表辯護意見如下：

第一部分：關于貪污罪，一審判決認定事實不清、適用法律不當。

適用法律不當：上訴人陳某之行為不符合貪污罪之主觀要件，不宜按照貪污罪定罪處刑，應認定為挪用公款罪。

（一）關于第一起貪污案：認定上訴人貪污公款3730萬2612.11屬認定事實不清、適用法律不當。

1.對同一類行為做出貪污罪和挪用公款罪之不同定性，屬認定事實不清、適用法律不當。

一審法院認定上訴人在1995年至1999年6月、2001年、2003年期間，侵吞公款5864萬3114.5元（轉賬4307萬0773.10元+現金1557 2341.40元），歸還2134 0502.39元（判決構成挪用公款罪），實際侵吞公款人民幣3730 2612.11元（判決構成貪污罪）。對此，辯護人認為該兩種犯罪之犯罪時間、犯罪手段完全一致，不應僅憑是否歸還認定已歸還部分為挪用公款罪、未歸還部分為貪污罪。

1）認定貪污罪、挪用公款罪所涉犯罪時間、犯罪手段相同，屬同一類犯罪行為。

犯罪時間段相同：1995年至1999年6月、2001年、2003年

犯罪手段相同：

其一，利用轉賬支票轉入個人控制公司或私自提取現金；

其二，單獨或糾集他人共同制作虛假銀行對賬單、存款憑證和某單位財務賬目，制造收支平衡假象。

2）是否已經歸還并非區分貪污罪和挪用公款罪之標準。

根據《刑法》第三百八十四條【挪用公款罪】，挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?？梢?，挪用公款不退還，亦屬挪用公款，不必然轉化為貪污罪。

2.就第一起貪污罪所認定的3730 2612.11元，上訴人不具有貪污罪之非法占有目的，不應認定為貪污罪。

根據一審判決，認定貪污的3730 2612.11元來源于一審法院認定的1 35539438.7元挪用款中，僅因一審法院認定上訴人在部分年度制作假賬（制假年度已歸還的部分亦認定為挪用公款），故而認定其貪污3730 2612.11元，足見一審判決認定該3730 2612.11元認定為由挪用公款罪轉化為貪污罪。然，根據最高人民法院印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》【法（2003）167號】之相關規定，辯護人認為上訴人對涉案款項不具有非法占有目的，其行為不符合貪污罪之主觀要件，不宜按照貪污罪定罪處罰。

1.挪用公款罪轉換為貪污罪之法定情形。

《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》【法（2003）167號】四、關于挪用公款罪：（八）挪用公款轉化為貪污的認定：挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。

2.就第一起貪污罪所認定的37302612.11元，上訴人之行為不符合前述挪用公款罪轉化為貪污罪之法定情形，其無貪污罪之非法占有目的。

1）一審判決認定上訴人構成貪污罪之主要依據：“單獨或糾集他人共同制作虛假銀行對賬單、存款憑證和某單位財務賬目，制造收支平衡假象”不能成立。

其一，未制作某單位財務賬目。

根據上訴人供述，上訴人確有制作虛假銀行對賬單和存款憑證之行為，但從未制作虛假的財務賬目。

其二，未制造收支平衡假象。

所謂“收支平衡”，顧名思義，即為收入和支出的平衡、相符，本案上訴人雖有制作虛假銀行對賬單和存款憑證之行為，但該行為并未制造“虛假支出”， 僅為隱瞞款項被其挪用的事實，涉案款項均體現于某單位賬目，未形成“收”與“支”之平衡，即未形成“收支平衡之假象”，僅有賬實不符之客觀事實（是會計賬簿記錄與實物、款項實有數核對相符的簡稱）。

2）上訴人之行為不符合挪用公款轉化為貪污罪之法定標準。

根據一審法院審理查明的事實，上訴人顯然不具有前述挪用公款罪轉化為貪污罪之法定情形，那么上訴人之行為是否由貪污罪轉化為挪用公款罪之關鍵在于其行為是否符合前述“行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰?！苯浄治霰景缸C據材料，辯護人認為上訴人之行為不符合前述條件，一審判決認定貪污罪的理由不能成立：

A.上訴人挪用公款后，并未采取“虛假發票平帳、銷毀有關帳目”等手段，亦未采取類似手段。

采用“虛假發票平賬、銷毀有關賬目”或者與之類似的手段，使得所挪用公款難以在單位賬目上體現出來，系挪用公款轉化為貪污之必備要件之一，而本案上訴人雖有“制作虛假銀行對賬單、存款憑證”之行為，但而該行為相比較“虛假發票平賬、銷毀有關賬目”等手段而言，尚不能實現使所挪用公款難以在單位賬目體現出來的效果。

在長達10年間內，上訴人始終沒有“虛假發票平賬”、“銷毀賬目”等足以使所挪用款項難以在法院賬目上體現出來的手段，足見上訴人對涉案款項不具有非法占有目的。

B.上訴人所挪用的公款單位財務帳目上始終能夠反映出來。

根據上訴人供述及司法會計鑒定，上訴人所挪用的每筆款項的去向雖未在某單位賬目體現，但款項本身體現于某單位財務賬目。

另，本案涉案款項絕大部分系保管款、賠償款等，需要到期向當事人支付，而當事人處亦保存有向法院繳款之憑證，可依法向法院主張領取款項，法院財務賬目上亦記載有上述涉案款項，故本案涉案款項在法院財務賬目上均有體現。

上訴人陳某有歸還行為。

其一，挪用期間長期通過轉賬歸還：

司法會計鑒定書（23號）及上訴人陳某供述證實，上訴人陳某自1996年至2005年4月案發前，始終沒有停止歸還公款的行為，其從個人實際經營的天林公司、顥然公司、敬亞達公司、港德瑞公司、今朝公司共計向某單位歸還公款29806161.75元。

其二，挪用期間長期通過現金歸還：

本案證據司法會計鑒定（18）號及上訴人陳某供述證實，上訴人陳某自1993年至2005年6月，采取送存現金未記賬和記賬未提取現金的方式共向某單位歸還公款11591037.02元。

其三，一審法院亦認定還款事實：

據一審判決，“某單位公務急需用款，陳某唯恐事實敗露，將已經侵吞的公款人民幣2134 0502.39元陸續用于某單位財務周轉?！彪m一審法院對上訴人還款原因做出了不同解讀，但并不妨礙認定其歸還之行為。

2.就第二起貪污認定986 6558.85元（截留款），上訴人之行為不符合挪用公款罪之主觀要件（無非法占有目的），依法不應認定為貪污罪。

根據一審判決認定，上訴人于1999年9月至2004年2月間，利用接收外單位給予某單位轉賬支票的職務便利，將天津高院、藍天拍賣行、天津浩天拍賣行（以下簡稱浩天拍賣行）等12個單位支付給某單位的15張空白抬頭轉賬支票，擅自改寫收款人名稱為其個人控制的浩然公司、敬亞達公司、今朝公司，直接截留某單位收入款共計986 6558.85元人民幣，占為己有。對此，辯護人并不否認上訴人實施了截留公款之行為，但辯護人認為其雖有截留行為，但無非法占有目的：

1）截留行為并非認定貪污罪之唯一標準。

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》【法（2003）167號】“四、關于挪用公款罪：（八）3行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰?！敝幎?，行為人雖有截留公款之行為，但只有其同時具備以下兩種情形之下，才能認定行為人具有貪污罪之非法占有目的：

其一，使所占有的公款難以在單位財物賬目上反映出來。

其二，沒有歸還行為。

2）本案上訴人就所截留的款項不具有非法占有目的，不應以貪污罪定罪處罰。

上訴人陳某雖有截留行為，但涉案款項在單位賬目均有反映。

司法會計鑒定（8）、（9）號證實，上訴人陳某收到天津市高級人民法院等單位所交空頭轉賬支票后，均向繳款放當事人開具某單位的正式收據或繳款憑證，某單位留存有收據底聯和繳款憑證底聯，且相關款項均在某單位賬目上予以體現。

上訴人陳某有歸還行為：

其一，截留期間（1999.9—2004.2）長期通過轉賬、現金歸還1972萬。

其二，截留期間（1999.9—2004.2），被截留的東方輪拍賣款、北源輪拍賣款等款項均已歸還，且由法院發還。

3.就起訴書認定的4716萬元貪污款，上訴人陳某不具有非法占有公款之目的，不應認定其構成貪污罪，應以挪用公款罪定罪科刑。

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》【法（2003）167號】四，挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。透視本案，辯護人認為本案上訴人對所涉貪污的款項，始終具有歸還意愿、歸還行為，導致款項未能歸還的原因實為企業經營虧損等客觀原因，而非非法占有之主觀意圖。

1）上訴人陳某有歸還意愿。

其一，上訴人陳某的所有供述證實其有歸還意愿。

其二，同案上訴人在本案偵查階段及一審庭審過程中亦佐證上訴人具有歸還意愿。

同案上訴人孟某在2005年7月11日的供述，“在2002年或2003年時，陳某對我說，反正某單位財務賬上的窟窿越來越大，不如做筆大生意，一次性掙足錢，把這窟窿補上，把賬平了?！?/span>

   同案上訴人孟某在2005年7月14日的供述，“在平時聊天當中，陳某曾經對我們說過他動用了某單位的公款用于公司做生意，錢要抓緊周轉，等有了錢趕緊還回去之類的話，這種情況有一兩次?！?/span>

同案上訴人羅某在2005年7月15日的供述，“陳某跟我說，顥然公司經營運轉靠我個人的資金很難，我們某單位我管理的資金有留置的，我挪用過來用于顥然公司的經營，為咱們掙點錢，掙到錢后，再把錢還回去?！?/span>

2）上訴人陳某有歸還行為

上訴人陳某在認定貪污犯罪的期間（1993年至2005年4月），始終沒有停止歸還公款之行為，共計歸還公款41397261.77元。

其一，用后挪用的公款歸還；

其三，以吸引投資還款。

上訴人陳某有用他人的投資款歸還其以前挪用出的某單位公款，又再挪用某單位公款歸還他人投資款的情形，也屬于以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為。

上述事實有以下證據證實：

（1）陳某在2005年7月8日的供述，“1998年，章建波給我打進來980萬，我沒有做業務而是歸給某單位了，過了一年左右的時間，我分兩次給他1300多萬，是從某單位賬上轉到顥然公司賬上，再轉到章建波公司賬戶上。”

（2）陳某在2005年7月8日的供述，“2001年，楊小虎給我打進1700多萬，我用這筆錢還了還是法院的賬上，后來用我們院的基建款，還給他2000多萬，都是從某單位的賬戶打到顥然公司賬上，然后再轉到楊小虎那里。”

其四，向他人高息借款歸還。

3.上訴人陳某未能歸還公款原因并非出于非法占有目的。

其一，其所投資、控制的公司經營管理不善及市場風險，導致虧損；

其二，所投資的股票尚未獲利：400余萬法人股尚未售出；

4.上訴人無體現非法占有目的之法定情形。

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》【法（2003）167號】四，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：

行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。

綜上，就一審法院認定為貪污的4716萬余元公款，上訴人主觀上并無非法占有目的，其行為不符合貪污罪之主觀要件，依法不應當以貪污罪定罪處罰。

（二）認定事實不清：如果上訴人確有非法占有目的，其行為構成貪污罪，本著有利于上訴人的原則，亦應認定其涉嫌貪污的款項為20056759.38元。

1.除1995年至1999年6月、2001年、2003年期間，上訴人歸還2134 0502.39元（判決構成挪用公款罪）外，上訴人于1996年至2001年、2002年、2003年至2005年4月歸還20056759.38，亦不排除屬于歸還涉嫌貪污的款項。

經分析一審判決，辯護人注意到一審法院將上訴人在涉嫌貪污的“1995年至1999年6月、2001年、2003年”歸還2134 0502.39元視為歸還涉嫌貪污的款項，以挪用公款罪定罪，而對其他時間歸還的2005 6759.38元視為歸還已挪用的款項。然，辯護人認為上訴人陳某在涉案期間，持續、不間斷地向某單位歸還涉案款項，其所涉案貪污的款項與挪用的款項并非一一對應，不應對此予以人為割裂，該部分款項亦可視為歸還涉嫌貪污的款項。

2.截留十二家單位繳付的公款986 6558.85元，已經退還的801萬元  ，依法從貪污數額中扣除。

1）截留東方輪拍賣款 3420929.1元。

其一，截留時間2000.8.9；

其二，法院支付時間：2000.8—2001.10.24 ，546.8432；

其三，上訴人還款：2000.12.6---2001.10，1157萬；

2）截留北源輪拍賣款 3317300元。

其一，截留時間 2003.1.16；

其二，法院支付時間 2003.1—2003.8.12，331 7300；

其三，上訴人還款：2003年，357萬元。

3）截留東方興華保證金50萬、漁政港監督管理處鑒定費10萬元、明華公司保證金2.5萬、中海船務保全費65萬，共計127.5萬。

其一，截留時間：2003.4.28、2003.11.4、2004.1.18、2004.12；

其二，法院付款時間：不清；

其三，上訴人還款：2003—2004，755萬。

第二部分：關于挪用公款罪，上訴人陳某具有以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為，其挪用公款數額應當以案發時未歸還的數額認定。

第一，法律依據：

最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（高檢發釋字【１９９９】２號）之規定，多次挪用公款不還的，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的數額認定。

第二，事實依據：

（一）第一起，挪用公款18489000元（1995年10月至1998年11月間轉入林某（另案處理）經理的天林電子服務部），上訴人挪用公款后又歸還825598.92元，屬于以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為。

1.該歸還款項并非來源于投資營利等其他來源。

1）非來源于天林電子服務部

天林電子服務部系林某經營，上訴人陳某只是通過該服務部的賬戶倒現金。由于天林公司并非陳某所經營的公司，陳某不可能通過天林公司的經營收入歸還某單位公款。

上述事實有下列證據證實：

（1）陳某在2006年2月8日的供述，“天林公司是一個叫林某的人開的，我借用他的服務部賬戶倒現金。”

（2）證人林某在2005年8月9日的證言，“天林電子服務部是我自己干的個體。”

2）實際用款公司瓦錫蘭、海盛公司未有實際營利，歸還款項非來源于此。

上述事實有下列證據證實：

（1）陳某在2006年2月8日的供述，“買到瓦錫蘭公司后，主要做一些貨代，沒有賺錢，大部分是通過這個公司從某單位倒出錢來做股票。海盛貨代也沒做任何生意，也主要是從公司賬戶倒錢用。”

3）上訴人陳某實際經營的顥然等公司系1998年以后經營的，故不可能在此時以經營收益歸還某單位公款。

上述事實有以下證據證實：

（1）天津市工商行政管理局開發區分局出具的企業登記情況查詢資料《企業法人營業執照》、《公司變更登記申請書》、《驗資報告》。

（2）陳某在2006年2月8日的供述，“2000年我以我父親的名字注冊今朝工貿公司…敬亞達是我在今朝之后買的…2004年我又注冊了唯高家具公司…在1998年我又買了顥然公司。”

4）上訴人陳某從天林服務部倒出公款共計18489000元（大部分是取現），而陳某在此期間也是用現金方式歸還某單位公款，兩者相互印證。

上述事實有下列證據證實：

（1）陳某在2006年2月8日供述，“大部分是取現了，另外有轉到瓦錫蘭公司、海盛貨代公司的”、 “（期間）有因為某單位要急用錢而從天林轉回某單位的錢。”

（2）鑒定天津市人民檢察院（2005）津檢技會鑒字第18、16號《司法會計鑒定書》證實，1995年10月至1998年11月間，上訴人陳某通過存款不記賬、記賬未取款的方式，分134筆，向某單位歸還公款822337.17元，采取轉賬方式歸還公款3261.75元，共向某單位歸還公款825598.92元。

綜上，辯護人認為，在1995年至1998年10月期間，陳某轉出公款后其并沒有較大的經濟來源和能力歸還公款，在某單位用錢時，其只有用后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的這一種方式來歸還公款。而且，在此期間陳某確實以現金方式向某單位歸還公款825598.92元。因此，上訴人陳某存在以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為。

（二）第二起挪用公款85614615.64元（1999年12月至2005年6月間）、第三起挪用公款31435823.06元（1993年10月至2005年6月間），陳某在此期間挪用公款后又歸還公款40571662.85元，亦屬于以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為。

1）在1999年12月至2005年6月間，陳某實際控制經營的顥然公司、港德瑞公司、敬亞達公司、今朝公司、唯高公司并沒有較大的經濟能力足以歸還四千余萬元公款。

上述事實有以下證據證實：

（1）陳某在2006年2月8日供述，“（開的這些公司）幾乎沒做什么業務，只有顥然公司做了一個光纖項目賺了大概20來萬，今朝公司與日本做了一個面料生意大概有3、4萬元左右，其他就沒有了”。

（2）涉案期間（1999年12月至2005年6月間），上訴人陳某經常有從某單位挪出公款轉到顥然等五公司后又從顥然等五公司將公款轉回到某單位的情形；也有采取取款不記賬、少記賬、記賬未存款等方式從某單位挪出公款后又采取存款不記賬、記賬為取款的方式將公款存入某單位的情形。不能排除上訴人陳某具有以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的行為。

上述事實有以下證據證實：

（1）陳某在2006年2月8日供述，“因為某單位用錢，有從顥然公司、港德瑞公司、驚訝大公司、今朝公司轉回到某單位賬戶上的錢”。

（2）鑒定天津市人民檢察院（2005）津檢技會鑒字第18、16號《司法會計鑒定書》證實，上訴人陳某自1999年12月至2005年6月間，以轉賬方式向某單位歸還公款29802900元；以存款不記賬、記賬為取款的方式向某單位歸還公款10636483.6元。

綜上，辯護人認為，本案上訴人陳某雖然實際控制多個公司，但均未有進行妥善經營并實際獲取較大盈利，其歸還的公款來源絕大部分都是其后來再次挪用的公款，因此其具有以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情形，至少不能排除這種合理性懷疑。故其在案發前歸還的公款共計41397261.77元，均應視為其以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的數額，依照最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（高檢發釋字【１９９９】２號）之規定，其挪用公款數額應當以案發時未歸還的數額認定。

第三，關于本案量刑，辯護人認為上訴人陳某具有酌定從輕處罰之情節，不屬于應當判處死刑的上訴人，請求二審法院從輕量刑。

（一）上訴人陳某系坦白，應當從輕處罰。

依據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》【法發〔2009〕13號】之規定，犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：（1）辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;(2)如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。

本案案件來源立案決定書等證據證實，本案是由于知情人舉報，檢察院才將本案立案偵查，而2005年6月27日立案決定書上只寫明陳某涉嫌挪用公款罪，并未寫明涉案金額，即使同案上訴人孟某在陳某歸案前已經在偵查機關做過筆錄，但均未對陳某的犯罪事實予以全面供述，也就是說在立案之初偵查機關僅掌握陳某小部分犯罪事實。上訴人陳某在2005年7月7日歸案后，立即主動坦白交代了大部分未被辦案機關掌握的其挪用巨額公款的犯罪事實以及向張慶軍等人行賄的犯罪事實，該如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。并且陳某還積極向偵查機關提供其犯罪證據線索，并對大量證據進行辨認和闡釋，努力配合辦案單位偵查，爭取好的態度。因此，辯護人認為其符合該《意見》之規定，屬于應當予以從輕處罰的上訴人。

（二）上訴人陳某所犯罪行雖然嚴重，但辯護人認為陳某不屬于應當判處死刑的上訴人，國家和法律可以給其一個改過自新的機會。

1.本案被害單位某單位的大部分經濟損失已經得到彌補。

根據一審判決，上訴人在案發前涉嫌貪污 4716萬，挪用公款為歸還5683萬元，共計造成損失1億0399萬。截止一審判決，已彌補損失64750159.35元。

1）辦案機關追繳、扣押上訴人陳某涉案贓款、贓物，在案發時的總價值為人民幣21834452.93元。

2）某單位積極挽回大部分經濟損失，其中包括人民幣返款64750159.35。

上述事實有以下證據證實：

本案書證《陳某案人民幣返款》證實自2005年12月15日截止到2007年12月24日，陳某案人民幣返款已累計64750159.35元。其中陳某實際所有的股票賬戶返款61868395.28元。

3）上訴人陳某辯解，其曾經用某單位匯入其公司賬戶中的公款支付了某單位在塘沽洋貨市場上購買禮品的費用，共計人民幣208745元。

以上事實有下列證據予以證實：

其一，陳某在2006年2月8日的供述。

其二，某單位出具的說明。

4）辯護人認為，還有以下損失共計475萬元可以追繳。

其一，上訴人投資的清泉公司尚未評估、拍賣，如轉讓可追回150萬元。

其二，許某明應還款40萬元。

其三，牛某江應還款10萬元。

其四，石某新應還款10萬元。

其四，江某河應還款79萬。

其五，田某某應還款22萬。

其六，邱某明應還款164萬。

2.損失彌補系上訴人主動配合司法機關所致。

辯護人需要特別說明的是，上訴人陳某在歸案后主動交代了其股票賬戶情況以及公款去向情況、個人債權債務情況，積極配合辦案單位追繳公款，為辦案單位成功追繳大部分公款提供重要線索。

3.鑒于上訴人積極配合司法機關挽回損失，依法應予從輕處罰。

依據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》【法發〔2009〕13號】之規定，貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。因此，辯護人請求二審法院依法對上訴人陳某從輕處罰。

（三）上訴人陳某認罪態度好，屬于自愿認罪的上訴人，可以酌情從輕處罰。

在本案偵查、審查起訴、乃至一審、二審過程中，上訴人陳某始終坦白交代自己的行為，雖然對案件定性有異議但不影響其認罪伏法的主觀態度，可見其認罪態度良好，是自愿認罪的上訴人。依照最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“上訴人（上訴人）認罪案件”的若干意見（試行）》（法發【2003】6號）第九條“人民法院對自愿認罪的上訴人（上訴人），酌情予以從輕處罰”之規定，辯護人提請合議庭法院對上訴人陳某從輕處罰，以體現我黨寬嚴相濟的刑事司法政策。

（四）上訴人陳某如實揭發同案上訴人的共同犯罪事實。

上訴人陳某到案后不僅如實供述其本人的犯罪事實，還積極配合偵查機關的調查，交代了其所知道的其他同案犯的共同犯罪事實。根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋【1998】8號）第六條“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰”之規定，對上訴人陳某從輕處罰。

（五）上訴人陳某雖然挪用公款數額巨大，但大部分還是用于個人公司經營，經營目的也是為了盡快將單位公款歸還，主觀惡性上并非完全不值得饒恕。

綜上所述，辯護人認為，本案上訴人陳某應當構成挪用公款罪和行賄罪，而不應構成貪污罪，且本案雖然涉案金額巨大，但在被害單位大部分經濟損失已經得到彌補，陳某本人始終自愿認罪悔罪、主動交代其本人全部犯罪事實及同案上訴人、另案上訴人的犯罪事實。因此辯護人請求二審法院對陳某之犯罪行為正確定性，恰當量刑，給其一個改過自新的機會。