職務侵占罪：國有控股公司高管非經國有出資方任命，并非國家工作人員，不能成為貪污罪主體。王增強主任依法提出無罪辯護意見，被告人一審定性改為職務侵占罪。

貪污罪：國有控股公司高管非經國有出資方任命，并非國家工作人員，不能成為貪污罪主體。王增強主任依法提出無罪辯護意見，被告人一審定性改為職務侵占罪。

本站訊

日前，某人民法院就被告人張某被控涉嫌貪污罪一案公開宣判，采納了辯護人王增強律師提出的被告人不屬于國家工作人員，不構成貪污罪的辯護意見，以職務侵占罪判處被告人五個月拘役，緩刑一年。

因認為被告人的行為構成犯罪，被告人依法提出上訴。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

1.被告人在國有參股公司中擔任高管，是否屬于國家工作人員？

   辯護人認為，在國有參股公司中非經國有公司任命的公司管理人員不屬于國家工作人員。一審法院對辯護人該觀點予以認可。

2.本案采用虛報勞務費形式發放獎金是否構成貪污罪？

   辯護人認為，本案為避稅而虛報勞務費發放獎金，并無非法占有的主觀故意，不構成貪污罪。

3.量刑上本案是否具有自首等從輕情節？

   辯護人認為，被告人當庭對行為性質的辯解不屬于翻供，不影響自首的認定，此外本案具有從犯、積極退贓、初犯、偶犯等法定、酌定從輕、減輕情節。一審法院對辯護人該觀點予以認可。

三﹑起訴書指控的犯罪事實

被告人張某擔任某公司董事、首席財務官期間，身為國家工作人員，于2011年某月伙同他人利用各自職務上的便利，采用虛列勞務人員工資的手段騙取公司財產65000元，以發放獎金名義據為己有，分得贓款20000元，應以貪污罪追究其刑事責任。

四﹑根據指控可能面臨的刑罰

根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

另據的《刑法》第三百八十三條之規定，個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑。

本案中，如檢察院指控被告人張某貪污事實成立，根據上述法律規定，被告人可能被判處有期徒刑五年以上刑罰。

五、本站點評

我所王增強主任在本案被依法提起公訴后接受當事人家屬之委托，王主任利用其專研刑事案件的豐富實務經驗，在短時間內迅速為當事人梳理案件脈絡，尋求最有利于當事人的辯護方案，在整個法律服務過程中展現出高超的專業素養與職業能力，精益求精，贏得了委托人的信任和高度好評。

王增強主任針對本案依法提出無罪辯護意見：假設本案指控事實正確，本案應屬私分國有資產行為，但不構成犯罪。在尚不構成輕罪的情況下，以貪污罪指控屬于輕罪重罰，違法罪刑法定、罪責刑相一致原則；同時本案被告人既非國有公司從事公務的人員，亦非國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，主觀上不具有非法占有公共財物的目的，客觀上并無竊取公司財務的行為，不符合貪污犯罪的主客觀構成要件。起訴書認定的事實不清、證據不足，不應以貪污罪論處，被告人行為僅為行政違法，不構成任何犯罪。關于量刑，被告人張某具有從犯、自首、積極退贓、初犯、偶犯等諸多法定、酌定從輕、減輕處罰之情節，應對其減輕處罰的辯護觀點。

六、主要辯護意見

第一部分：假設起訴書指控正確，本案屬于私分國有資產行為，但不構成犯罪。

第一，若起訴事實正確，本案屬于私分國有資產行為，但由于沒有達到犯罪數額而不構成犯罪。

根據《刑法》第三百九十六條之規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的為私分國有資產犯罪。在假設起訴書指控事實正確的情況下，本案就符合私分國有資產罪的構成要件，但不構成犯罪：

（一）主觀故意符合：如果指控正確，被告人具有非法占有目的。

按照起訴書指控，被告人應具有將國有資產據為己有的主觀故意，符合私分國有資產罪的主觀方面；

（二）客觀要件符合：本案系某某公司以單位名義，集體研究決定后分發給個人。

1.總經理辦公會集體研究：

被告人張某歷次供述以及證人王某、趙某、康某、秦某歷次證言均可證實，本案中涉案“獎金”的發放是經過總經理辦公會集體研究決定的。

2.單位名義操作事實：

證人秦某、史某、宋某證言均顯示本案通過勞務費形式發放獎金的行為確實是以單位名義與勞務公司進行聯系；同時，控方提供的書證“考核獎勵明細”也證實該涉案獎金實際是以單位名義進行發放的。

3.單位員工都獲得該部分資金：

根據辯護人提交書證《工資明細》中“季度獎”列表可以證實，實際上單位全體員工都獲得了涉案的項目資金。

因此，本案從客觀方面表現為以單位名義將公司財產集體私分給個人，完全符合私分國有資產罪的客觀方面構成要件。

（三）客體符合：如果指控正確，涉案財產屬于國有公司的國有資產。

如果起訴書指控“被告人張某身為國家工作人員”正確，則被告人張某任職的某某公司應為國有公司，涉案財產屬于國有資產，被告人行為侵犯了國有公司的財產權利，符合私分國有資產罪的客體要件。

（四）主體符合：如果指控正確，被告人屬于國有公司工作人員。

如果起訴書指控正確，則被告人張某任職的某某公司應為國有公司，被告人屬于國有公司工作人員，符合私分國有資產罪的主體要件。

（五）如果起訴書指控正確，本案因未達到刑事追訴標準，而不構成犯罪。

根據《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（高檢發釋字[1999]2號）第一條第十一項第二款之規定，涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予立案。即對于私分國有資產罪而言，10萬元構成犯罪。

根據起訴書指控，本案被告人張某伙同他人利用各自職務便利騙取公司財產65000元，實際分得贓款20000元。因此，本案涉案金額未達到刑事犯罪立案標準，不構成犯罪。

綜上，假設起訴書指控正確，本案從主客觀上完全符合私分國有資產罪的構成要件，但由于未達到刑事定罪標準而不構成犯罪，本案僅僅屬于私分國有資產的行為。

第二，起訴書指控事實有誤，本案不符合私分國有資產罪的構成要件，不構成犯罪。

根據《刑法》第三百九十六條之規定，私分國有資產罪以國有單位為犯罪載體，涉案單位必須是國有單位，放置本案，某某公司則必須是國有公司，才能構成此罪。但某某公司為中外合資公司，并非刑法意義上的國有公司，因此本案不符合國有資產罪的構成要件，不構成犯罪：

（一）某某公司屬于具有國有資本參股的中外合資公司，并非純國有公司。

1.某某公司屬于中外合資企業，并非國有公司。

根據控方提交的書證某某公司章程、公司營業執照副本及證人王某、趙某的相關證言，涉案單位某某公司的股東包括上級公司、AB公司、M股份有限公司，該公司屬于上級公司投資控股的中外合資公司，并非純國有公司。

其一書證：《某某公司的章程》中規定“本章程為由上級公司（甲方）、AB公司（乙方）和M股份有限公司（丙方）就成立某某公司訂立的一份合資合同?！薄凹追秸脊咀再Y本股權51%，乙方占公司注冊資本股權30%，丙方占公司注冊資本股權19%?！?/span>

其二書證：“某某公司營業執照副本”中注明其為中外合資公司，發起人為：上級公司、M股份有限公司、AB公司；

其三證人證言：證人王某、趙某證言“某某公司是一家由上級公司控股的合資企業，上級公司占51%股份，AB公司占30%，M股份有限公司占19%?！?/span>

因此，某某公司屬于由上級公司控股的中外合資公司，并非國有公司。

2.某某公司的控股股東上級公司屬于國有參股公司，并非國有公司。

根據上級公司的公司章程第三章第一節股份發行的第十九條，上級公司是由上級集團作為主發起人，聯合中國A、上海B、中國C、D總院、E大學共同發起設立。其發起人發行股占公司可發行普通股總數的69.26%，其余由其他內資股股東持有。因此，上級公司并非國有資產全資公司，應為國有控股公司。

綜上，某某公司本身并非國有公司，而其控股股東也僅僅是國有控股公司，也非純國有公司。因此，某某公司屬于具有國有資本參股的中外合資公司，具有非國有股份。

（二）由于某某公司有非國有股份，則該公司并非刑法意義上的國有公司。

根據《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（2001年5月22日最高人民法院審判委員會第1176次會議通過）中指出：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。

可見，最高法院明確規定“國有資本控股、參股的股份有限公司”并不等同于“國有公司、企業”，國有公司必須是國有全資公司。由于某某公司屬于具有國有資本參股的中外合資公司，并非國有全資公司，因此某某公司并非國有公司。

綜上，某某公司并非刑法意義上的國有公司，其資產應屬全體股東共有，也并非國有資產。因此，被告人主體上并非國有單位的工作人員，其行為侵犯的客體也非國有資產，本案不符合私分國有資產罪的主客觀構成要件，不構成犯罪。

第三，起訴指控違反罪刑法定原則，罪責刑不一致，屬于輕罪重罰，不應當定罪處罰。

根據《刑法》第三條之規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

另據《刑法》第五條之規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。

在假設起訴書指控事實正確的情況下，本案符合私分國有資產罪的構成要件，但不構成犯罪，以貪污罪起訴違反罪刑法定原則和罪責刑相一致原則，屬于輕罪重罰：

（一）按貪污罪起訴，違反罪刑法定原則。

如果起訴指控事實正確，則被告人的行為屬于私分國有資產罪的行為，按照《刑法》第三條罪刑法定原則之規定，只能以私分國有資產罪定罪處罰而不能以其他罪名處罰。但如前文所述，由于涉案公司不屬于國有公司且涉案金額未達到定罪標準，則本案不能以私分國有資產罪定罪，如果以貪污罪定罪，則違反罪刑法定原則。

（二）以貪污罪定罪有悖罪責刑相一致原則。

1.按照私分國有資產罪定罪，應在三年以下量刑。

根據的《刑法》第三百九十六條之規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

構成私分國有資產犯罪的處三年以下刑期，數額巨大才處三年以上刑期。如前文所述，假設起訴書指控正確，本案應屬于私分國有資產行為，即使認定其構成犯罪，被告人張某也應在三年以下刑期量刑。

2.如果按照貪污罪定罪，應在五年以上十年以下量刑。

根據的《刑法》第三百八十三條之規定，個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑。

本案公訴人按照貪污罪提起公訴，被告人被指控的涉案金額為65000元，根據貪污罪量刑標準，其應在五年以上十年以下量刑。

3.對不構成輕罪名私分國有資產罪的行為以重罪名貪污罪定罪，明顯有悖罪責刑相適應原則。

根據《刑法》第五條罪責刑相適應原則之規定，被告人張某的行為如果構成犯罪也僅僅是私分國有資產罪，但在尚未達到私分國有資產罪犯罪要件，不構成這個輕罪名的情況下，以貪污罪這個重罪追責明顯有悖罪責刑相適應原則。

綜上，本案尚不構成輕罪私分國有資產罪，以重罪貪污罪起訴違反罪刑法定原則，有悖罪責刑相一致原則，屬于輕罪重罰，不應當對被告人定罪處罰。

第二部分，起訴書認定事實不清，適用法律不當，被告人不構成犯罪。

   第一，不符合主體要件：被告人張某不屬于國家工作人員，不具有貪污罪的主體資格，不構成貪污罪。

根據《刑法》第三百八十二條，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

另據《刑法》第九十三條之規定，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

本案中，被告人張某顯然不屬于在國家機關中從事公務的人員，也非其他依法從事公務的人員。因此，其是否具有貪污罪主體資格關鍵在于其任職的某某公司是否屬于國有公司，或者其是否是受國有公司委派到某某公司任職的。

（一）被告人并非國有公司工作人員：某某公司屬于中外合資企業，并非國有公司。

如前文所述，被告人任職的某某公司是主要由國有參股公司上級公司投資控股的中外合資企業，并非刑法意義上的國有公司。因此，被告人并非國有公司工作人員。

（二）被告人并非受到國有公司委派：對被告人張某進行任命的單位上級公司為國有資本參股公司，不屬于國有公司。

1.被告人張某系受上級公司委派到某某公司工作。

控方提交的書證“犯罪嫌疑人身份證明”中《上級公司關于某某公司董事會董事人選的提名意見》、《上級公司關于提名某某公司首席財務官的函》、《某某公司第一屆董事會第一次會議決議》均證實，被告人張某是受上級公司委派到某某公司出任董事及首席財務官職務。

2.委派單位上級公司并非國有公司，被告人并非受國有公司委派。

經前文證實上級公司屬于國有參股公司，其并非國有資產全資公司，而最高院采納的是國有全資說，即上級公司并非國有公司。因此，被告人張某并非受到國有公司委派，到某某公司出任董事及首席財務官職務。

綜上所述，被告人張某并非在國有公司中從事公務，也非受國有公司委派而任職。因此，起訴指控被告人張某系國家工作人員，屬認定錯誤，被告人張某不屬于國家工作人員，不符合貪污罪的主體要件，不應認定其構成貪污罪。

第二，不符合主觀要件：被告人張某主觀上不具有貪污罪之非法占有目的，通過勞務費形式發放獎金主觀上僅為避稅，不應認定為貪污罪。

根據《刑法》第三百八十二條之規定，貪污罪要求行為人以非法占有公共財物為犯罪目的，具有主觀故意，才能構成此罪。根據控方提交的證人王某、趙某、史某、秦某的證言，書證《某某公司2011年1季度安全獎》（工資明細表），以及被告人供述，綜合可證實被告人張某等人通過勞務費形式發放獎金的主觀動機為避稅，而非出于非法占有目的：

1.控方提交的證人證言均證實本案通過勞務費形式向高管發放獎金主要原因是為了避稅。

1）證人王某證言，“（勞務費指標發獎金是）因為考慮到發獎金的時候需要繳納個人所得稅，于是我們通過總經理辦公會就商定了通過占用勞務費指標的方式來發放獎金?！?   

2）證人趙某證言，“（通過勞務費的形式發放安全獎）我們這樣做可以逃避個人所得稅。”

3）證人史某證言，“當時這么做是有兩個目的，一是因為走公司財務列入工資總額的話顯得工資總額過高，怕引起董事會不滿。原因之二是通過勞務公司發放可以避稅?！痹撟C言指出以勞務費發獎金可以避稅的說法可以與其他證據相互印證，而對于“怕引起董事會不滿”的說法無任何其他證據佐證，此處為孤證不具有真實性，從有利于被告人角度應采信避稅作為本案行為的主觀目的說法。

4）證人秦某關于以勞務費發放高管獎金的“情況說明”中指出“勞務公司將高級管理人員的績效獎勵以每個低于3500元標準打到高級管理人員的卡中。”3500元是個人所得稅的起算點，以3500元作為標準，充分說明以勞務費名義發放獎金是為了避稅。

2.控方提交的書證印證以勞務費名義發放獎金是為了避稅。

根據控方提交書證《某某公司2011年1季度安全獎》（工資明細表）印證上述證人秦某“情況說明”所述事實，證實高級管理人員的績效獎勵通過勞務費形式走賬時確實均低于3500元標準，從而佐證本案被告人行為的主觀目的為避稅，并非非法占有公共財物。

3.控方提交的被告人供述指以勞務費名義發放獎金為少繳稅。

根據控方提交的被告人張某供述，“（走勞務費給我們發錢是）想在年薪之外多得些錢?！北砻鞅桓嫒送ㄟ^勞務費形式發放獎金是想“多得些錢”。如果按照正常手續發放年薪，高管理應上繳相對于此方式來講更多的個人所得稅，因此被告人此種供述并不與主觀想避稅而采取以勞務費形式發放獎金相沖突。

綜合以上證據，從有利于被告人角度，可以判斷本案被告人以勞務費形式發放獎金的主觀動機為避稅，并不具有非法占有公司財務的目的，不符合貪污罪的主觀構成要件，不應認定為貪污罪。

第三，不符合客觀要件：被告人張某并非利用職務便利騙取、竊取國有資產，發放獎金本身符合公司法及公司規定，不應認定為貪污罪。

根據《刑法》第三百八十二條之規定，貪污罪要求行為人采取侵吞、竊取、騙取等具有隱蔽性的非法手段將公共財物占為個人所有。而本案被告人采取公開向全體員工發放獎金的方式獲得涉案獎金，其行為不具有隱蔽性，也非個人占有行為，且發獎金行為本身符合公司法及某某公司章程的規定，不應認定為貪污罪：

（一）被告人張某獲得的該“考核獎勵”獎金是向公司全體員工發放的，并非個人占有行為。

根據控方提交書證《考核獎勵明細》及辯護人提交書證《工資明細》中“季度獎”列表記載，可以綜合體現本案所涉“考核獎勵”的單項獎金由包括被告人張某在內的考伯斯公司全體員工取得，并非被告人個人占有。

（二）發放行為不具有隱蔽性，在單位財務帳目上始終能夠反映出來，且向全體員工公開發放。

根據控方提交書證《考核獎勵明細》可以證實公司存有關于此筆獎金發放及領取記錄，公司賬目中始終能夠體現存在該筆獎金的支出。因此，被告人張某獲得此筆獎金在公司賬目中并未形成“收支平衡之假象”，財務賬目上不具有隱蔽性。

另，如前所述，該涉案獎金的發放實為向某某公司全體員工公開發放的，發放行為上同樣不具有隱蔽性。

（三）本案中，被告人張某在其年度基準、基礎績效薪之外獲得獎金的行為是經總經理會議商定，由總經理王某決定發放的，并未違反其任職公司某某公司的規章制度，符合公司慣例。

1.被告人張某可以在年度基準、基礎績效薪之外領取單項獎金，本案符合公司高管薪資制度的規定。

控方提交的被告人張某供述、證人趙某證言、史某證言、康某證言、秦某證言均為“在我們公司高管實行年薪制，具體包括年度基準新、績效薪和上級公司規定允許在年度基準新之外單獨列支的項目，以及規定允許的津貼、補貼、福利等，有的月還有按上級公司規定的安全獎、安全風險抵押金等?！庇纱丝勺C實，某某公司的高管薪資制度中在基礎年薪之外可以單獨列支獎金項目。

2.涉案獎金是經總經理辦公會商議，由總經理王某決定發放的，總經理有權決定獎金的發放，本案符合公司章程的規定。

1）總經理王某有權決定向包括公司高管在內的公司全體員工發放獎金。

其一，章程規定總經理有權決定“公司職工”的獎金。

根據控方提交的書證《某某公司的章程》（以下簡稱“公司《章程》”）規定，“總經理有權管理除指定管理人員之外的管理人員的雇用條件，執行有關此等事項的規章制度和董事會決議；根據人力資源制度聘用并辭退公司的職工，決定公司職工的獎懲、提升與薪金?！北砻鲗τ谀衬彻镜穆毠ば劫Y、獎金的發放，總經理具有決定權。

其二，章程規定總經理有權決定“公司人員”的獎金。

公司《章程》中還規定，“公司人員的薪酬，包括每年工資增長及獎金，由總經理決定?！磕晷匠甑娜魏卧黾佑煽偨浝頉Q定并由其根據人力資源制度執行?！?/span>

其三，章程中“公司員工”包含公司指定管理人員。

對比公司《章程》整體內容描述，可以看出上述條款表述為“公司人員”，但其他關于公司職工的表述均為“公司職工（指定管理人員除外）”。由此可知，章程中“公司員工”是指包含公司指定管理人員在內的全體公司員工。

因此，某某公司總經理王某有權決定向包括被告人張某在內的公司高管發放涉案獎金。

2）涉案獎金是經總經理辦公會商議，由總經理王某決定發放的，本案符合公司章程的規定。

根據控方提交的被告人張某供述、證人王某、趙某、康某、秦某證言均可證實涉案獎金是由總經理王某決定發放的：

其一，被告人供述：

被告人張某供述“可能有通過勞務費科目發放獎金的情況，當時是由人力資源主管秦某提出方案，經總經理辦公會研究，決定以勞務費形式給高管和員工發放了獎金。每次開會研究都是由王某、我、趙某、康某、秦某參加。方案都是秦某提出，在會上研究后發放。具體發放由秦某操作?！睆埬彻┦觥巴跄匙詈鬀Q定”，指出本案涉案獎金的發放是經過總經理辦公會研究，由總經理王某決定發放的。

其二，證人證言：

①證人王某證言“我們通過總經理辦公會就商定了通過占用勞務費指標的方式來發放獎金?！背姓J發放獎金是經過總經理辦公會商定決議的；

②證人趙某證言“所有的獎項都得通過總經理辦公會”；證言“（高管發獎金）都會開會研究，每次研究都會有三名高管和康某和秦某。（以勞務費形式發放這些獎金）應該是王某提出的?！敝赋錾姘釜劷鸬陌l放是總經理王某提出，經總經理辦公會商議的。

③證人康某證言“最早研究通過勞務費形式發獎金就是在這樣的總經理辦公會上?！幸淮瓮跄?、張某、趙某、我和秦某參加的總經理辦公會上，秦某提出來，勞務費花不了，是不是可以通過勞務費給大家發一下獎金?！詈蠼浛偨浝硗跄硾Q定后就交給秦某執行?！?/span>

④證人秦某證言“在2011年的總經理辦公會上定的部分獎金從勞務費上開支，具體時間我記不清了，王某就讓我具體去操作?！薄昂髞?，總經理辦公會上，王某、張某和運營副總趙某，還有李海清和我參加，我們五個人都同意以勞務費的形式發放獎金，同時決定了從勞務費上開支獎金種類，商定讓我具體去操作?！薄蔼劷鸢l放也應該是康某提議的，經由總經理辦公會決定，王某拍板?！逼潢P于以勞務費發放高管獎金的“情況說明”中“總經理辦公會對獎勵標準進行討論后決定最終發放標準和形式……總經理王某（后期為夏某）簽字?！本C合證實，發放涉案獎金是經總經理辦公會商議，由總經理王某最終決定的。

另，如前所述，某某公司章程規定總經理有權決定公司高管獎金的發放。本案涉案獎金為經總經理會議商議，由總經理王某決定發放的。因此，本案符合某某公司章程的規定。

3.涉案獎金的發放有公司內部文件依據，獎金兌現符合公司文件要求，文件的執行、單項獎的發放均符合公司慣例。

1）涉案獎金的發放符合公司內部文件的規定，文件的執行符合公司慣例。

①涉案獎金發放有公司文件依據，該文件已抄送董事長。

根據辯護人提交的書證《分解考核辦法》顯示，涉案獎金“考核獎勵”是根據該某某公司內部文件發放的，且該文件已抄送董事長。

②2011年1季度考核結果達到《分解考核辦法》標準，兌現涉案獎金符合文件要求。

根據控方提交的書證《績效考核結果》表明公司2011年在任高級管理人員績效考核實現“零事故、零傷害”?？芍?，2011年1季度實現安全績效“零傷害”，已達到《分解考核辦法》兌現季度獎勵的標準。

同時《分解考核辦法》第三條、第十條表明2011年前三季度獎勵分別于某月、某月向全體員工兌現季度安全考核獎勵。因此，2011年某月被告人依據該公司文件領取涉案獎金完全符合公司內部文件要求。

③某某公司文件都是通過抄送董事長方式執行，《分解考核辦法》的執行符合公司慣例。

其一，《某某公司薪酬管理辦法（修訂）》僅抄送董事長既已執行。

根據辯護人提交的書證《某某公司薪酬管理辦法（修訂）》之規定，某某公司可以向不包括管理人員在內的其他員工發放“安效工資”，此文件未經董事會，僅抄送董事長。對比辯護人提交書證《工資明細》“安效工資”列表，表明某某公司已實際向不包括管理人員在內的其他員工發放“安效工資”，前述文件通過抄送董事長方式確已執行。

其二，《上級集團2011年對煤化工子公司安全考核獎懲辦法》僅抄送董事長既已執行。

辯護人提交書證《上級集團2011年對煤化工子公司安全考核獎懲辦法》未經董事會，但董事長知情。對比辯護人提交書證《工資明細》“其他”列表，綜合表明在董事長知情的情況下，某某公司存在實際向其公司高管發放安全考核獎金的情況，即前述文件既已實際執行。

其三，《分解考核辦法》采用與上述兩文件同樣方式執行，符合某某公司慣例。

如前文所述，《分解考核辦法》已實際抄送董事長，采用與前文所述兩文件同樣的抄送董事長后執行的方式，符合某某公司的慣例。

因此，本案涉案獎金的發放具有公司內部文件依據，獎金的兌現符合公司文件標準，且文件的執行符合公司實際慣例。

2）某某公司發放單項獎早有慣例。

根據控方提交的證人房某證言，以及辯護人提交的書證《上級集團2011年對煤化工子公司安全考核獎懲辦法》相互印證可證實某某公司向公司高管發放單項獎早有慣例：

其一，證人證言：證人房某2014.4.25證言，“另外按照公司制度規定搞一些單項獎勵。”說明某某公司確實在董事長知曉的情況下發放過單項獎勵；

其二，書證：《上級集團2011年對煤化工子公司安全考核獎懲辦法》中規定“考伯斯開灤炭素公司黨政正職、主管安全副職3萬元；……公司副職2.5萬元”證實，某某公司的上級公司的規章制度允許在達到安全管理考核目標的情況下對高級管理人員進行獎勵、發放獎金，且對于向公司高管發放年度基準薪、基礎績效薪之外的獎金，上級公司早有慣例規定。

綜上，涉案獎金的發放以《分解考核辦法》為依據，獎金兌現符合公司文件要求。文件的執行、單項獎的發放均符合公司慣例，并未違反某某公司規章制度。

（四）《公司法》規定總經理職權應以公司章程的規定為準，而某某公司《章程》規定總經理有權發放獎金，故本案并未違反《公司法》規定。

根據《公司法》第四十九條之規定，有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：……公司章程對經理職權另有規定的，從其規定。

如前文所述，某某公司公司《章程》規定總經理有權發放獎金，屬于公司《章程》對總經理職權的特別規定，依據上述《公司法》第四十九條之規定，應以該《章程》規定為準評價涉案行為。而本案涉案獎金的發放是經總經理辦公會研究，由總經理王某決定發放的，因此本案涉案獎金的發放并未違反《公司法》的規定。

綜上所述，本案被告人張某雖然領取了涉案獎金，但涉案獎金的發放并未違反《公司法》的規定，完全符合某某公司的公司《章程》，具有公司內部文件依據，符合公司慣例；同時，本案不具有行為及財務賬目上的隱蔽性，系向公司全體員工公開發放，非被告人個人占有。因此，本案不具有利用職務便利騙取、竊取國有資產的行為，不符合貪污罪的客觀構成要件，不應認定為貪污罪。

第四，涉案資產非國有資產，不符合貪污罪之客體要件。

如前文所述，某某公司屬于國有參股的中外合資公司，其資產歸所有股東共享權益，并非國有資產。因此，本案涉案資產非國有資產，不符合貪污罪之客體要件，不構成貪污罪。

綜上所述，被告人張某不具有國家工作人員的主體身份，不符合貪污罪的主體資格，主觀上僅為避稅，無非法占有目的，客觀方面并非是竊取國有資產的行為，侵犯客體也非國有資產。因此，無論從主客觀上本案均不符合貪污罪的構成要件，不應認定為貪污罪，起訴書認定事實不清，適用法律不當，被告人不構成貪污罪。同時，被告人張某的行為也不符合其他任何犯罪的主客觀構成要件，因此，被告人不構成任何犯罪。

第三部分：本案以勞務費形式發放獎金的行為僅屬行政違規，不屬于犯罪。

被告人虛構勞務費名義發放獎金違反財務、稅收制度，但不能因此定罪。

辯護人提交的書證《違規發放津貼補貼行為處分規定》明確界定了被告人違規發放獎金的行為為違規行為，應給予其紀律處分。根據刑法從舊兼從輕原則，應適用對被告人有利的處罰規定。因此，應對其行為適用該文件進行評價，其行為僅屬于行政違規，不屬于犯罪。

綜上所述，被告人張某的行為違反財務、稅收制度，僅屬行政違規，但不構成犯罪，應給予紀律處分而非科以刑罰。

第四部分：關于本案的量刑。

第一，被告人張某具有法定從輕、減輕情節：

（一）被告人張某具有從犯情節：

1.被告人張某并非以勞務費名義發放獎金的犯意提起者；

根據控方提交的被告人供述、證人趙某、康某、秦某證言可以排除被告人張某提出以勞務費名義向高級管理人員發放獎金的可能性。因此，可以確定被告人張某并非以勞務費名義發放獎金的犯意提起者：

其一，被告人供述：

被告人張某供述“可能有通過勞務費科目發放獎金的情況，當時是由人力資源主管秦某提出方案，……方案都是秦某提出，在會上研究后發放?！敝赋鲆詣趧召M名義發放獎金的方案是秦某提出的。

其二，證人證言：

1）證人趙某證言，“（高管發獎金）都會開會研究，每次研究都會有三名高管和康某和秦某。（以勞務費形式發放這些獎金）應該是王某提出的。他在提出之前是否和首席財務官商議不知道?！敝赋鲆詣趧召M名義發放獎金，是王某提出的。

2）證人康某證言，“根據勞務費預算，秦某有時會向我或直接向夏某提議，某些獎勵走勞務費，高管同意，就可以勞務費形式發了。夏某嫌自己的額外獎勵與中層經理的相差不多，就給高管提高額外獎勵的事，我和秦某研究好給他們提案后，呈報給高管?！敝赋鍪窍哪诚胍o高管增加收入，而以勞務費名義發放獎金是秦某提議的，方案是康某本人與秦某研究確定的。

3）證人康某證言，“大概是2010年底或2011年初，當時我任行政部經理，那時候都是秦某拿工資、勞務費的方案，……因為那時候王某就想讓我們多得點錢，所以讓秦某想辦法?！啬程岢鰜?，勞務費花不了，是不是可以通過勞務費給大家發一下獎金?！啬痴f可以通過勞務費的形式套出錢發獎金?！敝赋鲆詣趧召M名義發放獎金是秦某提出的。

4）證人秦某證言，“康某負責拿方案，獎金發放也應該是康某提議的，……王某任職期間是康某提的（以勞務費形式發放獎金）；夏某任職期間也是康某拿方案”指出以勞務費名義發放獎金的方案是康某提出的。

2.被告人張某并非以勞務費名義發放獎金的決定者；

如前文所述，根據控方提交的被告人供述、證人王某、趙某、康某、秦某相關證言均可證實以勞務費名義發放獎金的最終決定者是總經理王某。因此，被告人張某并非以勞務費名義發放獎金的決定者。

3.被告人張某非以勞務費名義發放獎金的具體操作者；

根據控方提交的證人秦某、康某、史某、宋某的證言，均可證實以勞務費名義發放獎金的具體操作者是秦某：

其一，書證，秦某關于以勞務費發放高管獎金的“情況說明”以及秦某的歷次供述均承認由其具體操作以勞務費名義發放獎金的事宜。

其二，證人康某證言，“（在王某任職期間通過勞務費發獎金）大部分是打卡，有時發放現金。具體是由秦某操作?！?/span>

其三，證人史某證言，“所以讓秦某直接與德銘勞務公司聯系操作?！啬常ㄊ谝獍彦X打到我卡上的），他告訴勞務公司把錢打到我的卡上的。這三次大額現金打我卡上都是秦某說有一筆到我賬上，什么時候通知我取就取出來?！弊C言，“（通過勞務費給高管發各種獎金的程序是）秦某先造表，填制支款憑證和付款申請單，然后一起報給財務部……有時月底秦某會把全月的發放勞務費明細提供給財務部，但有時不提供?！?/span>

其四，證人宋某證言，“（某某公司）秦某（和我聯系走獎金的）。我每月都給秦某送勞務費發票，在一次去送發票時秦某和我說他們公司想發點獎金，通過我們公司走勞務費，由他們提供工資表，我們開具勞務費發票?！啬澈臀艺f，他們要給員工發獎金什么的，想自己發，為我提供加蓋公章的獎金發放表，只把管理費打到我公司賬號上?！?/span>

4.被告人張某并非獲利最高者；

根據控方提交的被告人供述、證人趙某、秦某證言以及書證《考核獎勵明細表》和“就業服務有限公司記賬憑證”均證實，發放該涉案獎金的實際獲利最多者為總經理王某：

其一，被告人供述：

被告人張某供述中承認其2011年獲得了20000元錢款。

其二，證人證言：

1）證人趙某證言，“2011年公司走勞務費發給公司高管王某、張某、趙某一季度績效考核獎65000元，其中王某25000元，張某20000元，我得到20000元?！笨?/span>以印證被告人張某供述，同時顯示出王某為本次獎金發放獲利最高者。

2）證人秦某證言，“2011年通過走勞務費發給三位高管王某、張某、趙某季度安全獎65000元，其中王某25000元，張某20000元，趙某20000元?！蓖瑯佑∽C被告人張某供述，顯示王某為本次獎金發放獲利最高者。

其三，書證：

《考核獎勵明細表》、“勞動就業服務有限公司記賬憑證”顯示王某、張某、趙某季度安全獎65000元，其中王某25000元，張某20000元，趙某20000元，即，王某為本次獎金發放獲利最高者。

綜上，被告人張某在參與以勞務費名義發放獎金的過程中，起次要、輔助作用。符合《刑法》第二十七條之規定，應當認定其從犯地位，并對其從輕、減輕處罰。

（二）被告人張某具有自首情節：

1.被告人張某具有主動投案、如實供述的自首情節。

根據《刑法》第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

又，根據檢察院的主動到案說明認定“我院辦理某某公司首席財務官志某等人涉嫌貪污過程中，某某公司原董事、首席財務官張某于攜款主動到我院投案自首?！睉J定被告人張某具有自首情節，對其從輕、減輕處罰。

2.被告人張某當庭對行為性質的辯解不影響自首的成立。

根據《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》（法釋〔2004〕2號），“根據刑法第六十七條第一款和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。”

被告人張某當庭在如實供述自己行為事實的基礎上，關于自己行為性質進行解釋，不應認定為翻供，其對行為性質的辯解不影響自首的成立。故應依法認定本案被告人張某具有自首情節，對其從輕、減輕處罰。

第二，被告人張某具有酌定從輕、減輕情節：

（一）被告人張某主動上繳涉案財物，抵繳非法所得：

“涉案款收據”2張證實被告人張某自愿上繳涉案款合計46000元，抵繳非法所得：

依據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2013]14號）第八條“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質、退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下”之規定，可對被告人從輕處罰。

（二）被告人張某主觀惡性?。?/span>

根據被告人張某兩次供述均稱其對于通過走勞務費形式發放獎金“最初有過反對，但是沒有堅持?！笨梢宰C明被告人張某曾經反對通過勞務費形式發放獎金，但由于沒有意識到其違法性故未堅持，其主觀惡性相對較小。

最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發〔2010〕9號）16、對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。

（三）被告人張某人身危險性?。?/span>

被告人張某此前沒有任何前科劣跡，系初犯、偶犯，顯示其人身危險性較小。

最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發〔2010〕9號）16、對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。

（四）被告人張某自愿認罪：

被告人張某自愿認罪，且歸案至今始終自愿認罪、悔罪，對自己的罪行有了深刻認識，也很后悔給國家造成損失。根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2013]14號）第七條規定“對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下”之規定，可對其從輕處罰。

綜上所述，辯護人認為被告人張某的行為不屬于利用自身職務便利非法騙取國家財產占為己有，且其主體條件不符合貪污罪的主體要件，對其貪污罪的指控屬于輕罪重罰，違反罪刑法定原則，有悖罪責刑相一致原則，故不應認定為貪污罪。即使認定其構成貪污罪，也應考慮其主觀惡性較小，同時具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節，故辯護人提請合議庭從寬嚴相濟的刑事政策出發，對其從輕、減輕處罰，以達刑法之感化、教育功效。