聚眾斗毆罪、組織領導黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪、開設賭場罪、非法經營罪、尋釁滋事罪：牛某被控數罪，王增強主任針對每一罪名分別提出無罪或從輕辯護意見，并提交了數萬字的辯護詞。

本站訊

近日，某法院就牛某涉嫌組織、領導黑社會性質組織、敲詐勒索、開設賭場、非法經營、聚眾斗毆、尋釁滋事案開庭審理，辯護人王增強主任當庭針對指控發表本案事實不清、適用法律不當的無罪、從輕辯護意見。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   謝荷，天津得安律師事務所律師

  聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

謝荷律師，遼寧大學法學碩士，天津得安律師事務所專職律師。主要從事刑事、民事、非訴業務，尤擅刑事辯護。謝荷律師為人誠懇、待人謙和，辦案認真負責、嚴謹細致。執業以來，協助或自辦了大量具有重大社會影響力的刑事案件、民事案件以及非訴案件。如：劉某涉嫌挪用公款罪1300余萬，被判處無罪；李某涉嫌貪污罪800余萬，被不起訴；趙某涉嫌單位行賄罪30余萬，被不起訴；王某涉嫌尋釁滋事罪致二人輕傷，被免予刑事處罰；吳某涉嫌聚眾斗毆罪致一人死亡，被判緩刑。李某與劉某民間借貸270余萬元糾紛一案，獲勝訴判決；陸某國有公司與香港某公司民間借貸2500余萬元糾紛一案，獲勝訴判決。

二﹑爭議焦點

（一）關于組織、領導黑社會性質組織罪：本案是否符合黑社會性質組織犯罪？

   本案并不具備黑社會性質組織的四個特征，即：1.被告人牛某等人的組織不具有等級非常森嚴的內部結構、組織紀律，因此不符合黑社會性質組織罪之組織特征；2.其組織無雄厚經濟實力，其發工資的行為也不宜認定為將違法所得用于維系組織生存、發展，故其不符合黑社會性質組織罪之經濟特征；3.其組織不具有暴力性、組織性、經常性，因此不符合黑社會性質組織罪之行為特征；4.從本案發生時間角度分析，牛某等人的組織遠不足以形成組織結構嚴密、影響力巨大的黑社會性質組織，因此不符合黑社會性質組織罪之非法控制特征。

（二）關于敲詐勒索罪：牛某是否采用暴力威脅、恐嚇的手段強行收取“保護費”？

   辯護律師通過深入分析證據了解到，起訴書認定的部分涉案金額存在主動給付的情形，并非存在被勒索性質，這一點也被被害人及其他被告人口供證實。從客觀方面進行觀察，被告人牛某并未采用威脅、要挾、恫嚇等手段迫使被害人交出財物。在主觀方面，被告人牛某確實對商販采取了相關的管理措施，但沒有非法強索他人財物的目的。

  （三）關于開設賭場罪：牛某是否用威脅、恐嚇手段強行放置賭博機？

   辯護人認為，其一，兩位小賣部老板屬利害關系人，說被迫放置，實為有利于自己；其二，兩位老板長達一年時間沒有提出反對或報警；其三，二人從中積極獲取分成利益；其四，沒有其他證據佐證牛某強行放置賭博機。

  （四）關于非法經營罪：牛某非法設立停車場之行為是否構罪？

   根據國務院令第370號《無照經營查處取締辦法》第四條規定，非法設立停車場之行為，未被法律界定為非法經營犯罪行為，屬于行政違法行為而非犯罪行為。因此，牛某之行為不構成非法經營罪，只是一般的無照經營行為，給予行政處罰即可。

  （五）關于聚眾斗毆罪：

其一，聚眾斗毆起因為何？起訴書認定聚眾斗毆起因為“為了排擠他人，實現對本市開發區西區擺攤攤販的獨家、非法控制”存在不妥，實際起因于被害人劉某及趙某等人冒用牛某名義收取攤位費，引發被告人不滿，進而導致事件發生。

  其二，本案是否應適用持械斗毆的加重情節？辯護律師認為，本案中即使有人持械，也是被告人黃某供述被告人劉某有持械行為，且被告人劉某持械也是在事后告知被告人牛某，故并不能認定全案為“持械聚眾斗毆”。而只能對持械人按“持械聚眾斗毆”處理，被告人牛某不應對被告人劉某的實行過限行為負責。

  （六）關于尋釁滋事罪：

攤販李某被打，是否應當由牛某承擔責任？辯護人認為，從事實層面看，被告人牛某事先并不知道此事，既未指使黃某毆打被害人也未參與毆打被害人。從法律層面，被告人黃某實行過限，被告人牛某不應對黃某持械毆打李某的行為負責。

網吧曹某被打事件事情認定是否清楚？關于本案起因，是曹某等人先毆打被告人牛某致傷，所以才有后續的毆打曹某及砸賭博機的行為。關于本案后果，起訴書指控被告人毆打曹某致傷，無論傷情還是毀損財物損害后果，均無任何證據予以證實。因此，此起事件損害后果事實不清、證據不足。

三、起訴書指控的犯罪事實

其一，組織、領導黑社會性質組織罪。

   2011年8月，被告人牛某刑滿釋放后，來到西區結識被告人孫某后，開始向西區公司、工地、公寓附近擺攤的攤販以收取“保護費”為名勒索錢財，并在超市、網吧等經營場所內強行放置賭博機，獲取非法利益。自2012年4月，牛某通過發放工資等手段，網絡了被告人黃某、劉某、蔡某、任某、閆某等一批刑滿釋放、社會閑散人員，以天津市東麗區某地為聚集窩點，形成了一定的組織體系，確立了一定的組織紀律，繼續實施敲詐勒索、開設賭場等犯罪活動，攫取巨額非法利益。2013年5月，牛某為拓寬經濟來源，吸納被告人杜某、付某、朱某、曹某等人的加入，在西區非法設立了多處停車場，聚斂錢財。2012年至2013年6月，在牛某的組織、領導下，孫某充當“打手”角色，其他人員接受牛某安排，分別負責特定的事項，互有分工、相互配合，以“保護費”、賭場贏利、停車費等非法收入作為經濟后盾。在西區大肆進行敲詐勒索、聚眾斗毆、開設賭場、尋釁滋事等違法犯罪活動，逐漸形成了以牛某為組織、領導者，黃某、劉某、孫某為骨干，蔡某、付某、朱某、曹某、杜某、任某、閆某為成員的黑社會性質組織，為非作惡，稱霸一方，嚴重破壞了當地的經濟、社會秩序。

其二，敲詐勒索罪。

   （一）自2011年9月至2013年6月間，牛某糾集黃某、劉某、閆某、任某等人，交叉結伙，采用威脅、恐嚇等手段，在西區工地、公司、公寓附近向擺攤的攤販以收取“保護費”為名強行敲詐勒索錢財。其中。牛某、閆某、任某等人在西區長城汽車公寓附近勒索錢財達12200元以上，牛某、黃某、劉某等人在西區的其他區域勒索錢財達121700元以上。

   （二）2012年6、7月間，被害人張某某經李某林介紹認識牛某，在牛某的撮合下，張某某進入西區某輪胎公司承包輪胎選別工作，并給牛某4萬元好處費。2013年5月，牛某糾集黃某、蔡某、付某、朱某、曹某等人在天津市東麗區一飯店內對張某某進行毆打、威脅、強迫其簽訂主要內容為張某某從牛某處承包某輪胎公司論壇選別工作的合作協議，隨后在曹某的帶領下找到李某林進行協議見證，完成協議簽訂。牛某被抓獲后，通過其辯護律師轉告，指示其父牛某某利用之前簽訂的合作協議，從張某某處勒索2萬元。

  其三，開設賭場罪。

   （一）自2012年3、4月至2013年6月間，牛某、黃某、劉某等人采取威脅、恐嚇等手段，在西區的部分超市、網吧內強行放置賭博機6臺以上，以供他人賭博使用，違法所得共計15萬元以上。

   (二)自2012年11月至2013年6月間，牛某、黃某、劉某等人在蔡某經營的超市內陸續放置賭博機4臺，以供他人賭博使用，違法所得共計26000余元。

  其四，非法經營罪。

  自2013年5月至同年6月間，牛某、杜某、黃某、蔡某、付某、朱某、曹某等人，違反國家規定，在西區非法設立停車場七處，向?？克緳C收取停車費，違法所得共計2萬余元。

  其五，聚眾斗毆罪。

2012年下半年某日，為了排擠他人，實現對西區擺攤攤販的獨家、非法控制，牛某和被害人劉某某約定在天津濱海新區某飯店見面，牛某遂糾集了黃某、劉某等人來到該飯店，牛某等人進入飯店與劉某某等人進行談判，并安排其他人員埋伏在飯店門口。因談判破裂，牛某、黃某、劉某等人手持甩棍等兇器對劉某某等人進行毆打。事后，因懼怕牛某等人勢力，劉某某等人退出西區。

其六，尋釁滋事罪。

   （一）2013年5月，黃某因多次在西區向擺攤的攤販被害人李某剛勒索錢財未果，遂糾集蔡某、朱某、曹某來到西區生物學院門口意欲將正在此處擺攤的李某剛趕走，繼而雙方發生爭執。黃某等人遂對李某剛拳打腳踢，曹某手持木棍追逐逃跑的李某剛。隨后，逃離現場的李某剛報案至公安機關。

   （二）2012年7、8月某日，牛某等人意欲在西區一網吧內放置賭博機謀利遭拒后，糾集黃某、孫某等人攜帶鎬把等兇器來到該網吧尋找網吧老板未果，遂持兇器將網吧內的被害人曹某某毆打致傷。數日后，牛某糾集黃某、劉某、孫某等人再次攜帶鎬把等兇器來到該網吧，將網吧內的游戲機砸毀。

 （三）2013年6月1日，牛某得知其父在薊縣老家與村干部胡某某等人發生爭執后，糾集黃某、孫某、蔡某等人攜帶鎬把等工具駕車趕到薊縣，將胡某某放在村大隊部房屋內的鋼絲床、被褥等物品砸損、丟棄，隨后牛某等人手持鎬把等工具來到胡某某住處，將其家內的門窗、玻璃、洗衣機等物品砸毀后離開現場。案發后，胡某某家人立即報案至公安機關。后經鑒定，被牛某等人損毀的門窗、玻璃、洗衣機等物品價值合計4583元。

四﹑根據指控可能面臨的刑罰

根據《刑法》第二百九十四條規定，組織、領導黑社會性質的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。

根據《刑法》第二百七十四條規定，敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

根據《刑法》第三百零三條規定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

根據《刑法》第二百九十三條規定，尋釁滋事，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根據《刑法》第二百二十五條規定，非法經營、擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

根據《刑法》第二百九十二條規定，聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，可處三年以上十年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本案中，如檢察院指控被告人牛某組織、領導黑社會性質組織罪、非法經營罪、聚眾斗毆罪成立，則最高有可能被判處25年有期徒刑。

五、本站點評

打擊黑社會性質組織犯罪是利國利民，且有利于維護社會經濟生活秩序的行為，但對黑社會性質組織的打擊不能過度，而忽略了法律對黑社會性質組織的嚴格界定。

就本案而言，被告人確實從事了多項違法犯罪行為，但辯護律師認為其尚未達到涉黑的程度，不宜將其拔高認定為黑社會性質組織。在打擊犯罪、保護被害人權益的同時，也要注重保護被告人的合法權益。

六、主要辯護意見

第一項：組織、領導黑社會性質組織罪之無罪辯護意見。

第二項：敲詐勒索罪之有罪從輕辯護意見。

第三項：開設賭場罪之有罪從輕辯護意見。

第四項：非法經營罪之無罪辯護意見。

第五項：聚眾斗毆罪之無罪辯護意見。

第六項：尋釁滋事罪之有罪從輕辯護意見。

   第一項：組織、領導黑社會性質組織罪之無罪辯護意見。

第一部分：偵查機關、審查起訴機關辦理黑社會性質組織案件未進行同步錄音或者錄像，屬程序違法，被告人庭前供述不具有證據效力，應以被告人當庭供述為準。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百二十一條之規定：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。

被告人牛某等十二人被控涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪、開設賭場罪、非法經營罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，屬于其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行同步錄音或者錄像，并全程進行。而本案中，偵查機關、公訴機關均未對訊問過程錄音，且當庭多位被告人反映，在偵查階段有誘供行為，強迫、誘導被告人按偵查機關意思進行供述。因此，辯護人認為，在法律明確規定對此類重大犯罪案件應當同步錄音或錄像的要求下，偵查機關、公訴機關均未同步錄音或者錄像，屬于程序違法。那么其庭前所取得的被告人口供不具有證據效力，不應予以采信，應以被告人當庭供述為準。

第二部分：起訴書認定的事實不清、適用法律不當，被告人牛某不構成組織領導黑社會性質組織罪。

   根據《中華人民共和國刑法》第九十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋及控方據以指控的相關證據，辯護人認為本案不符合黑社會性質組織犯罪的四個特征：

第一，關于組織特征。

根據《中華人民共和國刑法》第294條及《座談會紀要》，黑社會性質組織的組織特征體現為有明確的組織者、領導者，人數較多，骨干成員基本固定，并有明確的層級和職責分工，形成較穩定的犯罪組織，有較為嚴格的組織紀律。然而，本案并不符合該組織特征。

1.無明確的層級及隸屬關系：

根據《座談會紀要》，黑社會性質組織一般會形成從組織、領導者，到骨干、積極參加者，到一般參加者的層級隸屬關系，然而本案中各被告人之間并沒有形成這樣一個層次分明、等級嚴格、紀律嚴明的組織結構。在本案中，各被告人間，除了牛某的老板身份，其他人沒有明確的層級、職務：

  （1）牛某與黃某、劉某、曹某、蔡某、付某、朱某、閆某、任某等8人系雇傭關系，約定每月工資3000元，并按實際工作情況發放，形成雇傭關系，這是被告人當庭供述中均承認的一點，能夠相互印證；

  （2）牛某與杜某合伙經營停車場，系平等合作關系；

  （3）牛某與孫某、苗某系朋友關系，只是偶爾聚集。牛某與孫某二人2011年相識，系朋友關系，且曾經合作經營水果攤。孫某系維斯塔斯保安，具有穩定工作，并不是牛某雇傭的人，也未從牛某處獲得任何工資、好處等經濟利益；苗某與牛某更是無緊密關系，只在兩次活動中出現，且未從牛某處獲得任何經濟利益，與其他員工也不相熟。

  （4）另，其他人之間并無從組織者到骨干到一般參加者的層級和隸屬關系。被告人黃某、任某等人均當庭表示與其他人之間并無層級、隸屬關系。

2.缺乏穩定性。

全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋規定，“黑社會性質的組織”應當具備：形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定的特征。而本案中，并不符合穩定性這一特征。

  （1）骨干成員不穩定：

   孫某與牛某關系：二人2011年相識，系朋友關系，且曾經合作經營水果攤，孫某僅僅參與牛某實施的兩起違法犯罪行為，并未參與其他違法犯罪。平時與牛某等人也很少聚集在一起，也不與其一同工作，孫某系維斯塔斯保安，具有穩定工作，并不是組織成員，也無充分證據顯示其從事違法犯罪活動。孫某并未與牛某形成穩定關系。

劉某與牛某關系：二人2012年7月相識，后發生矛盾，劉某于2013年3月就離開牛某處。僅僅參與八個月，涉及三項罪名，并非積極參加所有犯罪。劉某與牛某也未形成穩定關系。

  （2）組織成員不穩定：

其一，部分人干了一個月：結合法庭調查、被告人當庭供述可以確定付某、朱某、杜某、閆某、任某、曹某僅僅在牛某處工作一個月左右的時間，這些人都沒有搞清楚各個被告人之間是什么關系，被告人之間甚至不認識、不相熟，卻被指控為黑社會性質組織的成員。

其二，部分人中途離開：劉某與牛某二人2012年7月相識，后因瑣事發生矛盾，劉某2013年3月便不再在牛某處工作；閆某僅僅是2012年10月、11月在牛某處工作。

其三，部分人偶爾聚集：杜某僅參與一起尋釁滋事案件，平時負責停車場；孫某與苗某均僅參與兩起聚眾斗毆。此三人偶爾參與、偶爾聚會，所以整個組織人員并不穩定。

3.缺乏組織紀律性：

根據《座談會紀要》，黑社會性質組織為了維護自身的安全和穩定，一般會有一些約定俗成的紀律、活動規約，有些甚至還有明確的規定。透視本案，沒有任何證據證實本案存在所謂的紀律、活動規約，所謂的紀律也僅僅是公訴人所說的不上班、扣工資的問題：

  （1）僅有不上班扣工資的問題：被告人牛某扣工資之行為系正常管理所需，其雇傭黃某、付某、朱某等人，明確工資數額、請假或曠工扣100或150元的工資，屬于管理活動。這種按天計費扣費發工資的形式在多數企業人事關系中乃常態。無論這種雇傭關系是否違法，但僅僅是干活給錢，上一天班發一天錢，并非組織紀律。

  （2）對于起訴書指控牛某等人以東麗區某出租屋為聚集窩點，缺乏事實依據：根據被告人黃某、劉某當庭供述，某出租屋為二人宿舍，也方便員工上班有報到的地方。牛某等人并未在此處策劃如何進行違法犯罪活動，起訴書所指控的聚眾斗毆、尋釁滋事均具有偶發性特點，并非在此處聚集策劃犯罪活動。

  （3）無任何幫規戒律、紀律：牛某等11人平時在一起時既無明確、嚴格的組織章程、行為規范、紀律、幫規、家法、成員加入、退出制度，也沒有賞罰分明的獎懲制度、財務管理制度。因此本案不完全具備黑社會性質組織罪的社會組織性特征。

綜上，就黑社會性質組織特征之一的組織性特征，本案不符合紀律性、組織性等要求，所以本案不具有組織性特征。

  （二）關于經濟特征。

根據全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋及座談會紀要，黑社會性質組織應具有：有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動之特征。

1.財產來源上：

即便依起訴書認定犯罪數額：收取攤販保護費133900元，勒索張某2萬元，賭博機違法所得15萬元，停車場違法所得2萬余元，共計30余萬元，遠不足以支持黑社會性質組織犯罪活動。不能達到以商養黑、以黑護商之規模，無雄厚經濟基礎，不具有經濟實力，形不成具備經濟實力條件。

2.財產用途上：

   攫取經濟利益，具備經濟實力，是黑社會性質組織事實犯罪活動的主要目標，而且是其非法控制社會并向黑社會組織發展過渡的物質基礎。因此，獲利之后是否用于支持犯罪組織的生存、發展或者實施違法犯罪活動，歷來是認定經濟特征的重要參考指標。本案中，涉案錢財去向除了用于發工資外均是牛某個人所有，不存在為組織使用。

綜上，被告人牛某等人的組織無雄厚經濟實力，其發工資的行為也不宜認定為將違法所得用于維系組織生存、發展，故其不符合黑社會性質組織罪之經濟特征。

  （三）關于行為特征。

   根據全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋，黑社會性質組織應具有如下行為特征：以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；這一特征涵蓋了以下幾個基本要素：暴力性；組織性；經常性。但本案被告人牛某并不完全具備黑社會性質組織罪行為特征的這四個基本要素。

1.不符合暴力性：依據本案證據材料，聚眾斗毆、尋釁滋事被害人無一能提出自己傷情證明及鑒定，僅有被害人陳述。在公訴機關指控的犯罪事實當中連輕傷害都沒有，僅僅有輕微的暴力，根本體現不出黑社會性質組織應有的暴力性。

2.不符合組織性：要求有組織實施和為組織謀取利益。

（1）非有組織實施：公訴機關指控的聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪都是事出有因，或基于個人恩怨，大多是臨時起意、特定事由引發特定案件。例如毆打李某剛、毆打曹某、打砸村干部胡某家，并非有組織地預謀實施，這些違法犯罪活動都有特殊起因，實質上是各自獨立的單一違法事件，相互之間沒有聯系。

（2）為牛某謀取個人利益：本案中，除個別犯罪，基本上均圍繞牛某個人利益，并不存在圍繞組織利益的問題。暫且不論擺放賭博機、收取管理費、收取某輪胎承包費，這些都是基于牛某個人利益而實施的，所賺得的錢除了發工資外均歸其個人所有。

3.不符合經常性：在一年多的時間里，十余個所謂的黑社會性質團伙被控實施5個罪名，且是否構成犯罪還值得商榷。相比較于實踐中多數黑社會性質組織大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，動輒數十起犯罪行為而言，本案的違法犯罪活動顯然不具有經常性。

（四）危害性特征。

根據全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋，黑社會性質組織危害性特征或非法控制特征要求被告人稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

1.在一定區域形成非法控制或重大影響：

開發區西區四至范圍為：東至唐津高速公路，西至茶金公路，北到楊北公路，南到津濱高速公路，在開發區西區中有大量的企業、居住區、工地存在，而牛某等人所涉犯罪僅集中在A公寓、B公寓、C公寓、D公寓等工地及生活區附近，僅僅占西區非常小的一部分。從其犯罪行為特征、組織形成時間、發展現狀來看，即便在這幾個地方實施違法犯罪行為，也遠遠達不到對整個開發區西區形成非法控制的程度。

2.在一定行業內形成非法控制或重大影響：

根據座談會紀要，對于“一定行業”的理解和把握，黑社會性質組織所控制和影響的行業，既包括合法行業，也包括黃、賭、毒等非法行業。這些行業一般涉及生產、流通、交換、消費等一個或多個市場環節。

牛某利用自己的鏟車平整道路、劃定擺攤場地、維護市場秩序、解決攤販矛盾，在有限的幾個地方的攤販收取管理費并對其進行管理，并不存在非法控制商販的情形。雖然其行為不合法，但是畢竟其有成本支出、管理行為。

關于開設賭場罪，涉案賭博機共10臺，散布于幾個超市、網吧。即便依起訴書認定違法所得15萬元以上，從賭博機數量、非法所得數額上看，均不足以形成對賭博機行業的非法控制。

關于非法經營罪，被告人牛某等人樹立7處停車牌，丟失1處，試運營2處，即便依起訴書認定非法所得2萬余元，從其設立時間、設立地點來看，也不足以認定其對停車場行業形成非法控制、排除競爭，也未對行業產生重大影響。

第三部分：從本案發生時間角度分析，遠不足以形成組織結構嚴密、影響力巨大的黑社會性質組織。

   根據《刑法》第二百九十四條及《立法解釋》，黑社會性質組織需要具備四個特征：組織特征、行為特征、經濟特征、非法控制特征。此四種特征并非一個黑社會性質組織成立伊始便具備，必然需要一個逐步形成的過程，尤其是經濟特征、非法控制特征必然需要長時間的積累、演化才能具備。

按照控方指控從2012年4月至2013年6月起算，也不過一年多的時間，根據《刑法》第二十五條規定的共同犯罪，《刑法》第二十六條規定的犯罪集團及《刑法》第二百九十四條規定的黑社會性質組織罪，并結合刑法理論，一個黑社會性質組織的成立必然會經歷一個從共同犯罪、犯罪團伙、犯罪集團、惡勢力，到黑社會性質組織的演化過程。在短短一年多的時間里，還不足以演化為黑社會性質組織。辯護人認為此罪缺乏事實和法律依據，依法不能成立。

綜上所述，辯護人充分理解公訴機關懲罰犯罪、預防犯罪、保護人民、保障人權之立場、之心情，但辯護人認為刑法應當具有謙抑性，刑罰權不應當無限擴張。打擊黑惡勢力是當前司法機關一項重大任務，但最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》明確強調對黑社會性質組織的認定，必須嚴格依照法律規定，不能因為強調嚴厲打擊，將不具備四個特征的犯罪團伙“拔高”認定為黑社會性質組織。鑒于本案并不具備黑社會性質組織的四個特征，故指控本案存在以被告人牛某為首的黑社會性質組織罪的事實不清、證據不足，起訴書適用法律不當。

   第二項：敲詐勒索罪之有罪從輕辯護意見。

第一部分:向攤販收取保護費。

起訴書事實：自2011年9月至2013年6月，被告人牛某糾集黃某，劉某、閆某、任某等人，交叉結伙，采用威脅、恐嚇等手段，在本市開發區西區土地、公司、公寓附近向擺攤的攤販以收取“保護費”為名強行勒索錢財。其中，被告人牛某、閆某、任某等人在開發區西區A公寓附近勒索錢財12200元以上，被告人牛某，黃某、劉某等人在開發區西區的其他區域勒索錢財121700元以上。（共計133900元）

   第一，起訴書部分內容認定的事實不清、證據不足。

  （一）起訴書認定的勒索金額數目不清、證據不足。

辯護人認為，本案涉及到勒索金額的證據只有三方證據：賬本；被告人口供；被害人陳述。

1.根據相關書證顯示，其涉案金額僅為93500元，與起訴書認定的133900元相差甚遠。

其一，無法確定關聯性：賬本記錄不能與被害人陳述核對，無法確定賬本記錄所載是為本案受害人所交；

其二，無法確定真實性；

其三，無法確定收費是否非法：是否基于服務協議收取。

2.僅依靠被害人陳述確定涉案數額，未免有失偏頗。

其一，24名被害人陳述無其他證據佐證，系孤證。

24名被害人陳述對于涉案金額的陳述各不相同，不能相互吻合也不能相互印證；沒有其他證據佐證且與賬本所記、被告人供述也不吻合。故雖24名被害人看似人數眾多，其實際是每個獨立的個體，屬于孤證。

其二，徐某、曹某等24名被害人屬于利害關系人，其證言證明力較弱。

劉某海、劉某沖等存在親屬關系的被害人與被告人牛某有著嚴重的糾紛矛盾，其證言無證明力。

劉某海自稱被打、被勒索5000元，劉某沖、劉某東、劉某海、劉某槍等人系親屬關系。

被告人黃某供述（2013年10月24日10時至14時20分）：在2012年10月份左右，有一個叫劉某的人帶了一伙人收開發區西區長城汽車附近的小攤販的保護費，綜合執法把長城汽車附近攤收走之后劉某他們弄不了，就影響了他們的生意。劉某就打舉報電話，說我們收保護費的地方也有小攤販，綜合執法沒辦法就來我們收保護費的地方收攤，他們這樣做就影響了我們的生意。于是牛某就帶著我和劉某雷等十多人去開發區西區附近油建四部的一家飯店和劉某談判，……對方的兩個人被打倒在了地上，我們一群人又打了幾分鐘就離開了。

被告人黃某供述（2013年10月23日9時20分至13時20分）：劉某一開始也在西區收保護費，他一開始想把牛某趕出去，他自己稱霸西區，但是后來牛某把劉某弄服了之后，劉某就不敢在西區混了，牛某就把西區收小攤保護費的事情徹底壟斷了。

被告人黃某供述（2013年11月5日10時45分至12時50分）：我就知道劉某海和劉某沖是親戚，劉某沖跟劉某是一伙的，他們跟牛某在收保護費的問題上打過架。我之前也交待了，他們之間也許有什么，但是我不清楚，牛某沒跟我說過，我也不敢問。

被告人劉某供述（2013年7月3日9時30分至11時10分）：2012年11月份的一天晚上，牛某帶著人在開發區西區長城汽車公司公寓附近，將劉某海打傷。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第七十四條“對證人證言應當著重審查以下內容：（一）證言的內容是否為證人直接感知；（二）證人作證時的年齡，認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態是否影響作證；（三）證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關系……”的法律規定，徐某、曹某等24名被害人屬于利害關系人，其證言證明力較弱。

3.根據被告人口供，勒索金額亦模糊不清。

辯護人注意到被告人口供也僅僅證實了：“我收錢了，三百、五百一千。”但并不能證實找哪個攤販收的，總共多少錢，并沒有一個確切的數額。

故，辯護人認為起訴書認定的勒索金額數目不清、證據不足。

（二）是否采用暴力威脅、恐嚇的手段強行收取“保護費”。

1.有自愿、主動給付情形。

   被害人武某陳述（2013年6月26日10時31分）證實自愿給付。

   被害人武某陳述（2013年6月26日10時31分至11時00分）：大概在2013年5月16日左右，我開始到開發區西區三星工地門口擺攤賣大餅，干了幾天之后，三星工地里開超市的一個胖子跟我說：“這里不讓擺攤買東西?！比缓笪揖蛦柫艘幌略谄渌胤綌[攤賣東西的朋友，他給我一個手機號碼，讓我問這個人。我就給這個號碼打了電話，對方是一個叫小黃的人，我聽別人說他是管這一片擺攤的，我打電話問了，又白了幾天，小黃和之前開超市的胖子開車來到我這，我就給了他一千元錢。我和小黃說，我剛來我不知道這里生意怎么樣，就先給你這么多吧。小黃同意了，之后就離開了。他們沒有威脅過我，我主動把錢給了，他們拿完錢就離開了。

2.被告人口供證實：自愿給付。

被告人劉某供述（2013年6月17日19時32分—23時28分）：我每次去的時候商販們都是自愿給我們的，到商販那里，他們就主動把錢給我們。

被告人黃某供述（2013.10.2410時—14時20分）：（攤販們主動給錢的原因）還有一次有一個攤販被綜合執法的扣了，牛某去把綜合執法幫著把被扣的攤給要了回來。這樣好多小商販覺得牛某可以保證他們在這地方擺攤不受影響。

   3.僅有被害人陳述說被威脅。

   其一，屬于利害關系人：上已敘述，故不贅述；

   其二，無其他證據佐證：上已敘述，故不贅述；

從以上證據可以看出，起訴書認定的部分涉案金額存在主動給付的情形，并非存在被勒索的性質。

  （三）該案涉案金額性質實為管理費。

  1.全部被告人供述均為管理費。

   被告人閆某供述（2013年08月1日22:31分）：牛某跟我說他跟綜合執法大隊和西區派出所一起對A公寓的商販進行管理，需要對這些商販收取管理費……我和牛某是朋友，牛某就讓我拉著他的弟兄，一個叫小偉的人去A公寓對攤販收錢。我們到那就跟著那些商販說，我們是和城管配合對這個區域的商販收取攤費（共同管理），如果不交這個錢就不能在那干了，要不城管就會來驅趕，甚至沒收攤。牛某告訴我收的是管理費，但是具體是什么錢我不太清楚，就是到了那里之后找這些小商販要錢

被告人任某供述（2013年9月3日22時34分至00時45分）：牛某跟我說開發區西區A公寓門口這片土地他承包了，他讓我跟著閆總對這片地上擺攤的商販收攤費，然后對攤販進行管理，我就跟著閆總去收錢了。

被告人黃某供述（2013年10月23日12時20分至14時35分）：我一開始跟著他對西區的小商販收管理費。

被告人劉某供述（2013年10月22日9時20分至11時50分）：牛某告訴我收的是管理費，但是具體是什么錢我不太清楚，就是到了那里之后找這些攤販要錢。

2.存在管理行為。

1）對商戶來說可以排除惡性競爭，在各市場之間調劑。

被告人閆某供述（2013.10.23 13:40-14:50）：我們收完錢之后可以給這些商販提供以下服務：……另外一個就是那些不交牛某的商販就不能在這片干，所以他們做生意的競爭壓力也就小了。

被告人劉某供述（2013年7月3日13時35分至14時25分）：我們能夠保證他們在附近沒有競爭，賣的東西都是獨一份的。

被害人陳述曹某（B公寓）（2013.9.4 14:37-15:29）：第一次交保護費后別的賣豆腐腦的就不能在這賣了，而且城管也沒管過我。

2）幫助避免城管抄攤及抄攤后可以將東西要回來。

被告人閆某供述（2013.10.23 13:40-14:50）：我們收完錢之后可以給這些商販提供以下服務：一個是如果綜合執法來管的時候，不會把他們攤子收走。

被告人閆某（2013.8.1 22:31-01:15）：城管巡查就走過場。聽說別的地方交過牛某錢的商販被城管沒收了車之后，牛某可以找城管把車要回來。

被告人任某供述（2013年9月3日22時34分至2013年9月4日00時45分）：城管有時去巡查了，就好歹管管就完了，從來沒有認真的管過。牛某跟我們說，讓我們跟攤販們說，如果交給我們錢，攤子被城管收了，牛某可以給要回來。

被告人黃某供述（2013.10.24 10時—14時20分）：還有一次有一個攤販被綜合執法的扣了，牛某去綜合執法幫著把被扣的攤給要了回來，這樣好多小商販覺得牛某可以保證他們在這地方擺攤不受影響。

被告人劉某供述（2013年7月3日13時35分至14時25分）：牛某跟開發區西區城管大隊的人還認識，交過我們保護費的商販，城管大隊一般不會管。就算把東西拉走，牛某也能找人把車要出來，而且牛某在城管大隊也很好使，他想把哪家攤販趕走，他就給城管打電話，城管就派人去把那家的商販車拉走。

被害人齊某（B公寓攤主）陳述（2013.9.4 17:22-18:12）：交了保護費城管就沒管過我。

被害人阮某（D公寓、B公寓攤主）陳述（2013.9.4 14:41-15:48）：第一次交了費，城管就不來轟我們。

被害人汪某（B公寓擺攤）陳述（2013.8.21 8:55-11:00）：有什么事他的手下解決不了都是牛子出面，比如城管來了，牛子一說，他們就走了。

3）圍建市場對商販進行管理。

被告人任某供述（2013年9月26日10時45分至2013年9月26日13時00分）：我到了后，牛某說要在開發區西區A公寓干個市場，然后我幫著一塊建設。我們一起弄了一些沾布在A公寓西側一片空地圍了一個地方，牛某說這就是市場。當時那里已經有擺攤的了，但是都是在路邊擺攤。我們建設好這個市場后，牛某就帶著我們和這些擺攤的說要擺攤就到我們建的市場內擺攤，別在這里擺攤了，在這里擺攤的話城管就給你們抄攤了。我們在建設市場的時候，我看見有綜合執法的車到我們建的市場那去巡視。不愿意進市場的我們就說我們建市場了，路邊不讓擺攤了，再擺的話城管就會清走。進了我們的市場我們就保護你們，城管抄攤了我們給要回來。

4）平整土地為商販創造更好的經營條件。

根據相關合作協議注明，被告人牛某負責將廢舊地填土，將廢舊地弄平整，以及廢舊地與公路之間1公里路面的清理及填土，為乙方創造更好的經營環境與條件。且事實上被告人牛某確實為商販們實施了平整土地、規劃環境的行為。

5）清理環境衛生。

根據被告人牛某、蔡某（原先的攤販）供述均可證實。

被害人阮某陳述（2013.11.5 20:30-21:40）：2012年夏天，牛子還曾找過我們小攤販開過一次會，說我們衛生條件不好，讓我們一個星期內不要出來擺攤。

   第二，被告人牛某之行為不符合敲詐勒索罪的主客觀構成，依法不構成此罪。

1.客觀方面：被告人牛某并未采用威脅、要挾、恫嚇等手段，迫使被害人交出財物的行為。

本罪在客觀方面表現為行為人采用威脅、要挾、恫嚇等手段，迫使被害人交出財物的行為。在該案中，被告人牛某并沒有直接采用威脅、要挾、恫嚇等手段。

2.主觀方面：被告人牛某沒有非法強索他人財物的目的。

本罪在主觀方面表現為直接故意，必須具有非法強索他人財物的目的。在該案中，被告人牛某確實對商販采取了相關的管理措施，沒有非法強索他人財物的目的。

   第三，被告人牛某即使構成“收取保護費”部分的敲詐勒索罪，但犯罪情節較輕、請求法院對其從輕判決。

1.確實存在管理行為；

2.未采取暴力毆打行為；

3.被收取費用的攤販存在自愿給付且確實也因此獲利。

   第二部分某輪胎張某被敲詐勒索案。

第一，本案需要確定的基本事實。

（一）張某承包某輪胎系被告人牛某介紹。

書證((合作協議):

乙方通過朋友李某介紹找到甲方請求甲方把某輪胎的輪胎選別生產線以及甲方各項生產線談成后交給乙方分包成功進廠后乙方承諾以每年四萬元的部分利潤交付給甲方作為此項目的分包費用。

張某詢問筆錄（2013年8月30日10時33分—12時15分）：當時我想去開發區西區的某輪胎承包活，但是沒有認識人，我就找到我的朋友李某，問他有沒有關系給我介紹到某輪胎，他說去問問。過了幾天他給我打電話說他有個朋友叫牛某，這個牛某可以介紹我到某輪胎承包活，后來我就請牛某吃了頓飯。

被告人牛某（2013年10月15日14時15分-15時15分）供述：張某通過李某（牛前妻子是渤海石油的，李也是，認識好多年了）找我，說張某想承包某輪胎快到期的分類上架的工作，我聯系某輪胎的玄總經理。

馮某詢問筆錄（2013年10月24日13時38分—14時57分）：2012年7月份的一天，牛某找到我說他手里有人想在某輪胎廠干輪胎選別的活，當時我手里干這個活的人也不想干了，我就跟牛某說，把對方喊出來見個面談一下。

 （二）4萬元的性質系分成款的性質。

被告人牛某供述（2013年10月15日14時15分—15時15分）、補充供述（2014年3月11日10時50分—12時35分）：“我跟張某當時商議的是這個活由我出頭聯系，張某找人干，然后每年給我四萬元人民幣的分成。他答應我每年給我五萬的紅利，后來把這個活具體給他干的時候，李某從中間說和，每年給我四萬元紅利。”

書證((合作協議):乙方通過朋友李某介紹找到甲方，請求甲方把某輪胎的輪胎選別生產線以及甲方各項生產線談成后交給乙方分包。成功進廠后乙方承諾以每年四萬元的部分利潤交付給甲方作為此項目的分包費用。

（三）4萬元分成款系每年給付而非一次性給付。

1.被害人張某認可4萬元系每年給付

張某詢問筆錄（2013年8月30日10時33分—12時15分）：說我每個月給牛某開工資，一個月3000元人民幣，讓他問問牛某這樣行不行。過了一會李某給我打電話，說和牛某談好了，我這次給牛某40000元人民幣作為介紹費和好處費，這四萬元人民幣是我自愿給牛某的，他介紹我到某輪胎干活，給點好處費是應該的。

從上述證據可以得知，張某曾經計劃每個月給牛某3000元（一年36000元、兩年72000）后同牛某商定同意這次給付4萬元。即可推論，張某當時是認可每年給付4萬元分成款的。

2.被告人牛某供述張某每年給予4萬元分成款。

被告人牛某供述（2013年10月15日14時15分—15時15分）：“我跟張某當時商議的是這個活由我出頭聯系，張某找人干，然后每年給我四萬元人民幣的分成。他答應我每年給我五萬的紅利，后來把這個活具體給他干的時候，李某從中間說和，每年給我四萬元紅利。”

3.證人李某證實給付牛某4萬元好處費，但未提及是每年給付4萬元還是一次性給付4萬元。

證人李某證言（2013年10月23日10時33分—12時12分）：“期間牛某把我喊到旁邊的小屋，他說他要5萬元人民幣的好處費，我跟牛某說這個活掙不了這么多錢，能不能少點。最后談的是給牛某好處費4萬元，我讓張某先給他兩萬，等年底看看掙不掙錢再決定給不給牛某其余的錢。”

4.證人馮某證實每年給付牛某4萬元人民幣分包費用。

證人馮某證言（2013年10月24日13時38分—14時57分）：“我聽張某說，按每個月4000元人民幣給牛某一年的錢，大概是40000來塊錢吧。”

（四）協議并不存在暴力毆打強迫使之簽署的情形。

1.被告人牛某與張某于2013年5月在江月樓簽訂的合作協議只是對2012年8月合作的補充協議。

被告人牛某補充供述（2014年3月11日10時50分—12時35分）：“開始（我和張某）沒有（簽訂協議），到了2013年4、5月份的時候我和張某簽了協議，因為那時我給他打電話他總是不接，我覺得他有什么想法就和他簽了協議。這個協議是他自愿簽的?！?/span>

書證：合作協議第一份、簽訂日期2012年8月1日（實際簽訂時間為2013年5月分左右）， 甲方牛某，乙方張某，中間人李某。

2.被告人牛某曾明確向被害人張某表述不再合作，佐證了并非為以后索要而暴力威脅簽署協議。

其一，證人李某證言。

證人李某證言（2013年10月23日10時33分至12時12分）：“上了車之后，牛某說他打聽了，張某在某輪胎廠掙了不少錢，他找張某要錢張某不給，所以他不想讓張某在某輪胎廠干了，他想自己找人干。然后我問張某還想不想干，張某說不干了，然后牛某拿出了好像三份合同（第一份合作協議，合同標注簽訂時間為2012年8月）……然后，牛某讓我在每份合同上簽字按手印，之后牛某和張某也都簽字按手印了。我跟牛某說，張某還沒干夠一年，得按比例把錢推給張某，牛某當著我的面退了張某5000元人民幣?！?/span>

其二，證人馮某證言。

證人馮某證言（2013年10月24日13時38分—14時57分）：牛某是否威脅過張某我不知道。在2013年4月份左右的一天，具體時間我記不清了，張某在某輪胎廠里跟我說這個活掙不到錢，不想干了。在張某跟我說他不想干的時候，牛某已經跟我說過，他不想讓張某干這個活了，他能找到別的人來干這個活。我一直跟牛某說，張某干的不錯，某輪胎廠很認可，他突然把人撤走會影響我的生意。牛某看在我的面子上，就讓張某接著干了，牛某當著我和張某的面還說過，要不是我出面給張某說話，一定不讓張某在某輪胎廠干了。”

其三，被告人牛某供述。

被告人牛某供述（2014年3月11日10時50分—12時35分）：“我在看守所跟我父親說我跟張某合伙干錦湖公司輪胎上架的活，張某一年給我4萬。我進來之后我讓律師跟我父親說了，讓我父親去找張某，新的一年的那四萬塊錢的合伙分成還沒給我，他要是不想干了我就讓我父親把這活攬下來。”

被告人牛某的補充供述（2014年3月11日10時50分—12時35分）：我們在東麗的一個叫江月樓的飯店吃的飯，因為我喝了點酒，知道張某冒充我的名義在某輪胎說了一些大話，我就打了張某幾個耳光。

辯護人承認，被告人牛某與被害人張某2013年5月在江月樓簽訂合同過程中確實采取了扇耳光的暴力毆打行為，行為方式欠妥。但其毆打行為的原因是“我（牛某）喝了點酒，知道張某冒充我的名義在某輪胎說了一些大話，我就打了張某幾個耳光?！倍皇菫榱藦娖葟埬澈炗喓献鲄f議而采取暴力行為。

第二，被告人牛某之行為不符合敲詐勒索罪的主客觀構成，依法不構成此罪。

  《中華人民共和國刑法》第二百七十四條：敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

1.客觀方面：被告人牛某并未采用威脅、要挾、恫嚇等手段，迫使被害人交出財物的行為。

本罪在客觀方面表現為行為人采用威脅、要挾、恫嚇等手段，迫使被害人交出財物的行為。在該案中，被告人牛某并未采用威脅、要挾、恫嚇等手段，迫使被害人交出財物的行為。

1）協議與勒索2萬元無關：被告人牛某2013年5月江月樓毆打被害人的行為不能直接推定其簽訂合同存在強迫、威脅，且該協議屬于對2012年8月口頭協議的約定，并非為了以后索要。

2）勒索2萬元：律師證人證實沒有轉告威脅言語。

3）實際上無法威脅。

2.主觀方面：被告人牛某沒有非法強索張某財物的目的。

本罪在主觀方面表現為直接故意，必須具有非法強索他人財物的目的。如果行為人不具有這種目的，或者索取財物的目的并不違法，如債權人為討還久欠不還的債務而使用帶有一定威脅成分的語言，催促債務人加快償還等，則不構成敲詐勒索罪。在該案中，被告人牛某沒有非法強索張某財物的目的。

1）基于初始口頭約定每年4萬元；

2）被告人牛某并未強迫張某繼續承包該流水線，其也明確表示“要是張某不想干了，我父親就自己干了?！敝两駨埬骋廊辉谀齿喬スぷ?，理所應當應繼續給付4萬元分包費用。

第三，被害人張某具有其他法律救濟手段，并不是被敲詐勒索無奈所為。

辯護人認為，該合作協議屬民事合同，受《中華人民共和國合同法》調整，被害人張某即使在簽訂合同之時存在強迫威脅，仍可以通過其他法律手段救濟自己。

書證((合作協議):乙方通過朋友李某介紹找到甲方請求甲方把某輪胎的輪胎選別生產線以及甲方各項生產線談成后交給乙方分包。成功進廠后，乙方承諾以每年四萬元的部分利潤交付給甲方，作為此項目的分包費用。

根據相關言辭、書證及《中華人民共和國合同法》，被告人牛某和張某簽訂的《合作協議》屬于無名合同，合同主體為甲方牛某乙方張某、合同客體為某輪胎的輪胎選別生產線、合同內容為：牛某（甲方）把某輪胎的輪胎選別生產線以及牛某（甲方）各項生產線談成后交給張某（乙方）分包，張某（乙方）應以每年四萬元的部分利潤交付給牛某（甲方）作為此項目的分包費用。

根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效以及第五十四條第三款“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！比?/span>果簽訂該合同時確實存在威脅、強迫，被害人張某大可向法院請求判定該合同無效或撤銷。同時,根據《中華人民共和國合同法》第五十八條第一款規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。故，張某大可不必繼續支付4萬元分包費用，當然被告人牛某也可將某輪胎的輪胎選別生產線承包給其他人，一切都恢復到簽訂該《合作協議》之前的狀態。當然，被害人張某可能由于懼怕被告人牛某，不敢向法院請求判定該合同無效或撤銷。但是這對于他來說并不是唯一的救濟途徑，該合作協議明確規定了違約條款，如若乙方張某不予給付每年4萬元分包費用，甲方牛某可收回某輪胎的輪胎選別的生產線，通知乙方撤廠且被告人牛某曾明確向被害人張某表示有不再想繼續合作的意思，張某大可不必繼續支付4萬元的分包費用。

總之，辯護人認為，被告人牛某介紹張某進入某輪胎公司承包輪胎選別工作并索取每年四萬元的分包費用，該行為并不構成敲詐勒索罪。

第一，張某經被告人牛某介紹才得以進入某輪胎廠承包輪胎選別工作，雖然只是一個簡單的介紹作用，但該作用影響巨大，馮某也曾默認表示牛某有不讓張某干活的權利；

 第二，被告人牛某并未強迫張某繼續承包該流水線，其也明確表示“要是張某不想干了，我父親就自己干了?！敝两駨埬骋廊辉谀齿喬スぷ?，理所應當應繼續給付4萬元分包費用；

第三，張某從馮某處每月有11萬的報酬，一年132萬，4萬元的分包費用只是全年報酬的3%；

第四，張某之前托被告人牛某介紹進入某輪胎工作，已明確答應每年給付四萬元的分包費用，天下并沒有免費的午餐，從他人處獲得相關利益就應該給予他人一定報酬，不能因為事后反悔覺得價錢高了就誣賴我方當事人敲詐勒索錢。如果張某覺得價錢高可以選擇不干，被告人牛某并沒有強迫其必須繼續干下去且每年給付四萬元分包費用，但并不存在著張某繼續干卻不給任何報酬卻反告我方當事人的道理。

第五，被告人牛某確實存在毆打張某的行為，但只是由于牛某喝了些酒，平時文化素質不高再加上張某出爾反爾以牛某的名義對外吹大話，所以動手打了幾個耳光。該毆打行為并不能斷定被告人牛某存在敲詐勒索的行為。

故，辯護人認為某輪胎部分案件中的被告人牛某依法不構成敲詐勒索。

   第三項：開設賭場罪之有罪從輕辯護意見。

第一部分，關于事實認定：起訴書部分事實認定不清、證據不足。

關于起訴書指控的“自2012年3/4月至2013年6月，被告人牛某、黃某、劉某等人采用威脅、恐嚇等手段……違法所得共計15萬以上”事實，辯護人經過查閱案卷材料，認為部分事實不清，證據不足。

  （一）關于威脅、恐嚇手段強行放置：事實不清、證據不足。

1.經營者：陳某、趙某場所經營者自稱被脅迫，缺乏事實依據。

其一，兩位小賣部老板屬利害關系人，說被迫放置，實為有利于自己。B公寓小賣部的兩位老板陳某、趙某屬于本案的利害關系人，為避免成為放置賭博機的共同犯罪，故陳述其是被迫放置，是做出有利于自身的陳述。

其二，沒有其他證據佐證。

其三，長達一年時間沒有提出反對或報警。

2013年3/4月至2014年6月，在長達一年時間里，二經營者在被告人牛某等人不在場的情況下，并沒有報警，也沒有提出反對。

其四，從中積極獲取分成利益。陳某（B公寓小賣部老板）2013.6.18陳述，趙某（另一B公寓工地小賣部老板）2013.6.17陳述，董某（被告人牛某女友）2013.8.16陳述，以及各被告人供述均證實，二位經營者積極獲取分成利潤。綜合經營者陳述和被告人供述以及證人證言，能夠相互印證，二經營者積極獲取分成利潤。

2.被告人供述：

各被告人均未供述其放置賭博機的行為屬于強行放置，也沒有關于威脅、恐嚇的言語、手段。

  （二）關于非法所得：起訴書指控被告人牛某、黃某、劉某之違法所得共計15萬元以上，事實不清。（違法所得三萬元、或賭資三十萬元，屬于情節嚴重）

辯護人經分析控告證據認為，能夠認定被告人違法所得的證據有如下三種：

1.被告人的日記本：被告人黃某的筆記本記錄，白色筆記本從17日-8日，橙色筆記本從4日-14日（兩個筆記本均沒有明確是幾月份）的游戲機顯示的游戲分數，并未全面記錄賭博機的獲利情況。根據筆記本記錄的“日”來看，明顯是兩個月份的記錄，而黃某2013.7.10供述的只是五月份的記錄。

2.被告人供述：無確切數額。各被告人供述也只是大概估計，并且被告人黃某當庭供述并不是1300-1500元/月，而是300-500元/月，認為冬季兩個月工地是不工作的。并且，由于我國北方冬季寒冷，冬季兩個月工地停工符合日常經驗法則。

3.經營者陳述：陳某、趙某陳述的數額不確切。經營者并無準確記錄，只是估計。根據我國《刑事訴訟法》第五十三條要求的證據確實、充分，應當符合定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑的條件。

   在各方證據不能相互吻合，相互印證的情況下，辯護人認為，起訴書指控的2012年3、4月至2013年6月開設賭場罪的數額不能準確認定。且根據公訴人當庭陳述其并未準確計算出被告人牛某的違法所得數額，而只是估計，辯護人認為實為不當。

  （三）證據瑕疵：對賭博機的技術認定書不具有合法性。

1.沒有技術認定人的簽名。賭博機的技術認定只是寫明“二支隊”進行的認定，但究竟是哪個公安局的“二支隊”，究竟是“二支隊”的哪位警官進行的認定并沒有明確。

2.沒有證據證明技術認定人是否具有相關資質。

3.公訴人在當庭中陳述其是根據2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》對賭博機進行的技術認定，但是根據本案中《天津市公安局賭博機技術認定書》是2013年7月24日做出的，這在時間先后順序上是矛盾的。所以，本案中公安局對賭博機的技術認定是沒有根據的。

第二部分，關于事實認定：起訴書部分事實認定不清、證據不足。

關于起訴書指控的“2012年11月-2013年6月，被告人牛某、黃某、劉某等人在被告人蔡某經營的超市內陸續放置賭博機4臺，以供他人賭博使用，違法所得共計26000余元”認定的事實不清，證據不足。

  （一）在蔡某超市的賭博機系被告人蔡某與被告人牛某合伙經營，并且有明確的利潤分成。

根據各被告人庭前及當庭供述，被告人蔡某與被告人牛某有明確的利潤分成。

（二）應當是三臺而非四臺。

在沒有實際查獲的情況下，證人證實有一臺壞了。

（三）關于被告人的違法所得有以下證據進行認定：

1.僅有被告人蔡某供述2萬余元。

2.被告人日記本記錄：黃某筆記本記錄某月4日至某月7日（沒有標明是幾月份）的賭博機游戲點數的賬目，分別按照不同的超市，不同的賭博機的游戲記錄的游戲分數記錄。

綜合被告人黃某、蔡某供述以及書證，被告人黃某與蔡某關于賭博機游戲分數與游戲幣的兌換存在很大差異，不能根據二者的供述準確計算黃某筆記本上的游戲分數對人民幣的換算。所以，不能得出被告人牛某等人的犯罪所得。

  （四）賭博機下落不明，無法通過司法鑒定確定是否屬于賭博機。

綜上，牛某等人的賭博機數量不足六十臺；違法所得累計數額不足三萬或賭資數額不足三十萬，不能認定牛某等人設置賭博機組織賭博活動構成《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規定的數量或者數額。

   第四項：非法經營罪之無罪辯護意見。

第一部分，關于事實認定：部分事實不清、證據不足。

第一，關于非法經營的停車場數量：起訴書指控牛某等人非法設立停車場七處，存在不妥。實際僅僅是立了七塊牌子，僅僅兩處有非法經營行為。

根據各被告人口供、證人證言和查扣書證、物證，被告人牛某等人確實曾在D公寓一處、A公寓一處、天勃公寓一處、維斯塔斯一廠兩處、某輪胎一處，夏青路口一處共七處準備設立停車場，但僅在A公寓、D公寓兩處開始經營，其余地方僅僅是立牌。鑒于相關停車場的手續在辦理過程中，不能確定未來是否非法經營，故不能認定為非法經營的地方。如下書證及被告人牛某、黃某供述能夠證實：

1.書證證實：

根據賬本記載：只有D公寓和A公寓有收費記錄。

2.被告人口供證實：

其一，被告人牛某2014.3.11口供：設了六個停車場，丟了一個牌子。

其二，被告人黃某2011-6-18口供：停車場設立地點為長城汽車公司、D公寓、天勃公寓、某輪胎公司門口、維斯塔斯門前，前兩者已經開始收費，其他的還沒有開始收費。

第二，被告人牛某等人并非單純非法經營，而系在辦理手續過程中的試營業。

1.被告人口供證實：

其一，被告人牛某2013.6.17口供：我有停車收費的收據，停車場的大藍牌，上面寫著“P，機動車存車場，停車入位，軍車免費，公安交通管理局制。”手續不全，缺聯華公司的連鎖證明，現在試運營。停車場的大藍牌是找交警塘沽支隊秩序科的一個領導辦的……

被告人牛某2013.6.17口供：聯華的連鎖證明是通過114查到聯華公司劉的座機，我是通過朋友想找這個姓劉的去辦這個證明，還在運作當中。劉告知必須通過關系才能辦，我正在想辦法找朋友。

其二，被告人杜某2013.6.1口供：牛某后來帶我去交警支隊，找了李少鋒隊長，說讓我們回去準備材料，聯系聯華公司，到現在還沒辦下來。

2.證人證言證實：

李少峰2014.4.20：2013年5、6月份，曾有兩個人找到我，問如何辦理西區A公寓、D公寓附近停車場手續。

第三，涉案金額不清：

1.起訴書指控違法所得2萬余元，完全根據賬本記錄而賬本存在以下三個方面問題，在不能排除合理懷疑、得出唯一結論前提下，不能依據賬本記錄確定經營數額：

其一，賬本有重復情況：例如賬本對趙某、魯金星、沙春健、彥某等人交費記錄有兩次；

其二，被害人陳述不屬實：王某陳述其被收取300元但賬本顯示收取其150元，被害人陳述有不實之處；

被害人陳述被收錢日期與賬本記載不符：各被害人除了趙某外均陳述其是在2013年5月15日開始被收錢，而賬本則記錄為2013年5月14日。

其三，記錄總結存在錯誤：車場報表入賬總結中，其記載車輛數目與實際收錢總數與之前表格明細記錄總額不符。

2.根據本案11位被害司機陳述，其總額也不過3350元。與起訴書認定2萬余元相差甚遠。賬本記錄與被害人陳述不能一一對應的情況下，賬本系孤證，沒有其他證據佐證，不能證實停車場經營總額。

第四，涉案金額系經營額而非非法所得。

根據被告人口供及扣押的賬本，辯護人并不否認實際收取了部分停車費，但由于停車場的經營需要成本，包括平地、劃線、買停車場牌、服裝、停車牌、人工工資等成本支出。該部分并非被告人牛某的實際違法所得，僅為非法經營額。經營額指銷售額，所得額指銷售額扣除成本，起訴書混淆二者概念。

被害人彥某2013.7.12陳述證實：交完錢之后對方給了我一個停車證，對方收完停車費之后畫過一次白線。我記得有一個人穿著藍色的停車場工作服，脖子上掛著一個牌子，看著好像是停車場管理人員的樣子。

第二部分，關于法律適用：被告人確系非法經營，但并非刑事犯罪。

第一，被告人牛某之行為不符合非法經營罪的主、客觀構成要件，依法不構成此罪。

（一）主觀方面：牛某主觀上并無非法經營之故意。

根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪在主觀上表現為故意，即行為人明知其行為非法，且會擾亂市場秩序而進行非法經營。牛某并沒有非法經營停車場之犯罪故意。

其一，被告人牛某、杜某正在辦理相關手續：被告人牛某、杜某口供及證人李某峰證言充分證實，被告人牛某自始并無非法設立停車場非法經營的主觀故意，其的確曾咨詢、辦理相關手續，僅僅是在手續尚未辦理完畢的情況下試營業，并沒有違法犯罪的故意。

其二，有證據證實牛某等人設立停車場，交通隊知情并允許：

被告人曹某2013.9.12供述：有一次牛某當著我們面按免提給交通隊的一個領導打電話，那個警察說“你們就去A公寓門口對停車的車輛進行收費合理合法，有不服從管理的你們就直接找交通隊。”

閆某2013.8.1供述：我快要離開那里時，看見牛某和交通隊的人開車到了那里。聽說停車場是牛某和交通隊一起設立的，而且我看到牛某和交通隊警車一起到A公寓門口。

（二）客體方面：被告人牛某并未侵犯國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。

根據刑法第225條及刑法通說之規定，非法經營罪侵犯的客體為國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度，本案被告人之行為如果構成非法經營罪，則停車場需要經營許可證是前提。

根據《天津市機動車停車場管理辦法》第十八條，機動車停車場、道路停車泊位的經營者應當依法辦理工商登記、稅務登記等相關手續，并在所在地稅務部門申請領取停車場專用發票后，方可進行經營。由此可知，設立停車場依法辦理工商登記、稅務登記等手續并在所在地稅務部門申請領取停車場專用發票后就可以經營，并未規定需要辦理經營許可證。因此牛某未持有停車場經營許可證之行為不屬于侵犯經營許可證的市場管理制度。

（三）客觀方面：牛某之行為未達到非法經營罪的追訴標準，不構成犯罪。

根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十條，從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬

元以上的

牛某之行為并未達到嚴重擾亂市場秩序的程度，即便將停車場營利數額認定為2萬元，也遠未超過個人非法經營數額5萬元以上。因此，牛某之行為未達到該數額標準，不應追究其刑事責任。

第三部分，對被告人牛某行為之界定：非法設立停車場之行為未被法律界定為非法經營犯罪行為，屬于行政違法行為而非犯罪行為。

第一，法律未規定為犯罪，本著刑法謙抑性原則，不應定罪處罰。

法律對非法經營罪的設立絕非口袋罪，從兩高的相關司法解釋、行政法規中可知，對于煙草、燃油、電信、保險等限制買賣物品構成犯罪均有相關的司法解釋予以規定，故對于某種行為構成犯罪，應當有相應的法律、司法解釋的規定。然而法律、司法解釋中沒有關于停車場設立的相關規定，《停車場建設和管理暫行規定》、《道路交通安全法實施條例》、《天津市機動車停車場管理辦法》中也沒有一條規定，建設停車場需要辦理經營許可證。

第二，依據行政法規、規章，被告人牛某之行為僅僅為行政違法行為。

1.個人可以投資設立公共停車場：根據《天津市機動車停車場管理辦法》第六條，本市鼓勵單位和個人投資建設公共停車場。

2.個人設立的停車場可以自行經營：根據《天津市機動車停車場管理辦法》第十七條，道路停車泊位、政府投資建設的公共停車場、臨時停車場應當通過經營權招標或拍賣確定經營者，其他單位和個人投資的公共停車場、臨時停車場，可以由投資者經營，也可以通過委托、租賃、招標等形式確定經營者。但是本案被告人牛某系個人投資設立公共停車場，根據規定，可以由投資者經營。

對于控方提供的2011年的濱海新區道路停車泊位招標文件，不應適用于牛某個人投資設立的公共停車場。

3.被告人牛某之行為系無照經營行為，系行政違法行為。

根據中華人民共和國國務院令第370號《無照經營查處取締辦法》第四條：應當取得而未依法取得許可證或其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為由工商行政管理部門依照本法予以查處。

另據《天津市機動車停車場管理辦法》第二十三條，公安交通管理部門對違反本辦法的行為，按照下列規定處理：擅自設置臨時停車場的，責令限期改正。未從事經營活動的，處1000元以下罰款；在經營活動中有違法所得的，處1萬元以上3萬元以下罰款；在經營活動中無違法所得的，處1000元以上1萬元以下罰款……

牛某設置停車場，交通隊是知道的，交通隊在牛某沒有拿到經營許可的情況下仍然同意牛某經營，并沒有責令其改正。即便認定牛某擅自設立臨時停車場，也可以依據本辦法規定由公安交通管理部門處以1萬元以上3萬元以下罰款。

綜上所述，牛某之行為不構成非法經營罪，只是一般的無照經營行為，給予行政處罰即可。

第三部分，關于量刑：即便構成非法經營罪，被告人牛某也具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰的情形，應對其從輕、減輕處罰。

根據《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》(以下簡稱《意見》)第1條規定，人民法院審理刑事案件，應當保障量刑活動的相對獨立性。對于被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調查階段，也應當查明有關的量刑事實。在法庭辯論階段，審判人員引導控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結束后，控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發表量刑建議或意見，并說明理由和依據。

第一，牛某非法經營數額較小，且積極繳納罰金，請求合議庭予以考慮。

牛某在未取得營業執照前收停車費1萬余元，數額較小，并且積極繳納罰金，請求合議庭從輕處罰。

第二，牛某事先取得交警隊口頭同意，才著手辦理相關手續，本案的社會危害性極小，請求法庭從輕處罰。

牛某與交通隊事先溝通，按交通隊要求積極聯系聯華公司著手辦理各項手續，按各項要求運營停車場，合理收費，合理規劃停車場布局，社會危害性較小。

第三，被告人牛某認罪態度好，確有悔改表現，依法可以從寬處理。

根據最高人民法院《貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第16條之規定，對于確有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。在被采取強制措施期間，被告人牛某認罪態度較好，一再表示已經深刻認識到自身的錯誤，確有悔改表現，依法可以從寬處理。

   第五項：聚眾斗毆罪之無罪辯護意見。

第一部分，關于事實認定：起訴書部分事實認定不清、證據不足。

第一，關于起因：

起訴書認定“為了排擠他人，實現對本市開發區西區擺攤攤販的獨家、非法控制”存在不妥。實際起因于被害人劉某東及劉某沖等人冒用牛某名義收取攤位費，引發被告人不滿，進而導致事件發生。

牛某2014.3.11供述其是出于對自己名譽維護之目的，與劉某東談判，并非是為排擠他人實現對本市開發區西區擺攤攤販的獨家、非法控制，而對劉某東進行毆打。

第二，關于起訴書認定的“因談判破裂，牛某、黃某、劉某等人手持甩棍等兇器對劉某某等人進行毆打”，辯護人認為事實不清、證據不足。

1.證實持械的證據不足：

其一，被害人劉某東的陳述模糊且有違常理，“打我的那幫人拿著有甩棍還有棍子什么的?！北缓θ藙⒛硸|并沒有明確是何人帶了甩棍，何人帶了棍子。

其二，無其他證據佐證。

2.有理由認為沒有持械：

1）未查扣相關械具。

2）被告人均供述沒有預謀持械、沒有人持械毆打被害人。

無論是被告人黃某供述還是被告人劉某供述，二者都沒有供述甩棍是牛某指使他們攜帶。而被害人劉某東陳述與被告人黃某、劉某供述存在矛盾，且沒有其他證據顯示在此次作案中被告人牛某存在“指使”他人攜帶作案兇器。

第二部分，法律適用：

第一，不應適用持械斗毆的加重情節。

根據《中華人民共和國刑法》第292條之規定，如果僅僅是一般斗毆則處刑三年以下，如果是持械斗毆則為三年以上十年以下刑期。

1.證據不足：由第一部分可以看出被告人牛某等人“持械”證據不足。

2.即便有人持械，對被告人牛某也不應定性為持械斗毆。

1）事先未預謀持械：綜合各被告人供述，并沒有被告人供述是牛某事先指使他人攜帶械具，并且也沒有人供述被告人牛某在斗毆之前預謀持械。

2）事中未看到持械：各被告人在供述中并沒有供認他們在案發現場看到被告人牛某持械。

3）僅僅是有人擅自持械：可能是劉某。

根據2011年9月27日天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局辦理聚眾斗毆案件座談會紀要（以下稱“座談會紀要”2011）第四條第三項關于“持械聚眾斗毆”的規定，“斗毆一方有人‘持械’，有人未‘持械’的，應區分不同情況分別處理，預謀持械聚眾斗毆或者在斗毆前明知本方人員中有人持械而默認的，對參與預謀和明知者均按‘持械聚眾斗毆’處罰。沒有預謀，其他人不明知的，僅對持械人按‘持械聚眾斗毆’處罰”。足見，即使是明知，也應在斗毆之前有明知，而非斗毆之后明知。

本案中即使有人持械，也是被告人黃某供述被告人劉某有持械行為，且被告人劉某持械也是在事后告知被告人牛某，故并不能認定全案為“持械聚眾斗毆”，而只能對持械人按“持械聚眾斗毆”處理，被告人牛某不應對被告人劉某的實行過限行為負責。

第二，屬于一般行政違法行為，不宜按照犯罪處理。

本案中并沒有醫學證明或者傷殘鑒定等證據能夠證明被害人劉某東受傷，也沒有其他損害后果。辯護人認為，被告人牛某等人的結伙斗毆行為只是行政違法行為。

辯護人注意到，對于斗毆行為的處罰，《刑法》和《治安管理處罰法》均有規定。在本案無法確定具體斗毆后果，僅僅是一般意義上斗毆的情況下，不宜按照刑法追究法律責任，否則一旦出現三人以上結伙斗毆的行為均按照聚眾斗毆罪進行處罰，《治安管理處罰法》第二十六條對于斗毆的行政處罰將失去意義，也有違立法本意和刑法謙抑性。

綜上所述，辯護人認為起訴書認定的聚眾斗毆罪的事實不清、證據不足、適用法律不當，不應當對被告人牛某以聚眾斗毆罪處罰。

   第六項：尋釁滋事罪之有罪從輕辯護意見。

第一起：攤販李某剛被打事件，起訴書未指控牛某。被告人牛某不應承擔任何刑事責任。無論從事實層面還是法律層面，均與被告人牛某無關。

第一，從事實層面看，被告人牛某事先并不知道此事，既未指使黃某毆打被害人，也未參與毆打被害人。

被告人牛某并不知道黃某等人與燒烤攤主糾紛，更未授意或參與毆打被害人李某剛。事發第二天，被告人孫某未聯系上黃某便打電話給牛某，請求牛某出面調解。牛某經過了解，得知是黃某無理在先，不予處理此事。被害人李某剛因私了未成，遂到公安機關報案。

如下被告人供述可以證實：

（1）牛某（201.6.17）：因為孫某知道黃某正準備在我這盯停車場，黃某即將在我這干活，我不想他惹禍。后來我和孫某去找挨打的那個人，還有挨打的人的兩個親戚在西區談了談。

（2）牛某（2014.3.11）：問為什么打起來，吃東西不給錢還找茬搶錢，我后來沒有管這事。

（3）孫某（2013.6.17）：第二天下午2點，燒烤攤老板找我讓我幫忙找黃某解決事情，我沒聯系上黃某就打給牛某，后來我們就在D公寓見面，牛某和他們談了談。

（4）朱某（2013.11.13）：打燒烤攤主是黃某的主意。

第二，從法律層面，被告人黃某實行過限，被告人牛某不應對黃某持械毆打李某剛的行為負責。

根據我國刑法主客觀相統一的原則和共同犯罪的相關理論，每個共同犯罪人承擔刑事責任的基礎在于：主觀上，必須有共同的犯罪故意；在客觀上，必須實施共同犯罪行為。

根據刑法理論，“實行過限”是指共同犯罪中的實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。實行過限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或數個共同犯罪人，實施了超過原共同謀定的故意范圍以外的犯罪行為。實行過限的犯罪行為由過限行為實施者自己承擔，對過限行為沒有共同故意的原共同犯罪人，不對過限行為負刑事責任。

辯護人經過審查相關證據認為，打架的直接起因不是因為李某剛拒交管理費，而是被害人李某剛態度蠻橫并且詆毀黃某說話不好聽。李某剛對黃某的言語攻擊惹怒了黃某，才致使黃某出手打人。黃某是出于個人原因毆打攤販李某剛，而不是因為收取管理費發生沖突。

如下被告人供述能夠證實：

  （1）黃某（2013-6-18）：……之后我遇到了胖子、又叫來了曹大、小珠子和我一起到了生物學院門口，對方見我們人多就想給我們錢，但因之前態度不好，我就不要他的錢了，就是要把他趕走。他說我說話不好聽要跟胖子談，我聽了很生氣，就開始動手打他……

  （2）蔡某（2013.11.12）：……后來黃某和對方罵了起來，我就勸攤主，攤主說黃某說話難聽，要和我談，黃某一聽就急了動手打了那個人……

第二起：網吧曹某被打事件，此起事件損害后果事實不清、證據不足。

第一，關于本案起因：是曹某等人先毆打被告人牛某致傷，所以才有后續的毆打曹某及砸賭博機的行為。

被告人牛某當庭供述，當天下午其與網吧老板、曹某及程某等人商談放置賭博機問題發生爭執，后對方將其砍傷并送往醫院，符合常理，并且有證據證實牛某頭部確實有兩處新外傷。

本案被害人曹某對此予以否認，其關于牛某自己砍了自己一刀的陳述，本身沒有其他證據佐證，同時也有悖常理。

以下書證能夠證實牛某傷情。入所健康檢查表顯示：牛某，頭皮處有兩處新外傷。

第二，關于本案后果：起訴書指控被告人毆打曹某致傷，無論傷情還是毀損財物損害后果，均無任何證據予以證實。

（一）隨意毆打致人損傷：沒有證據證實損害后果。

被害人曹某未提供任何住院病歷、法醫學鑒定等書證，沒有任何證據能夠證實自己傷情。僅憑其口述，不具有證明力，其身體損害后果不能確定。

（二）毀損財物：由于相關物品沒有被查獲，無法確定被毀壞程度，沒有相應證據，損害后果無法確定。

被害人未提供被砸毀賭博機價值證明，公安機關也沒有提取、固定被毀壞賭博機。因此無法對相關物品作出鑒定、評估價值及毀損程度。因此，對于毀損財物的損害后果無法確定。

第三，辯護人提請法庭注意：被害人曹某兼具被害人與違法者雙重身份，顯示牛某等人的社會危害性較小。

2012年7、8月份，被告人牛某曾到吳某經營的網吧中商談擺放老虎機的生意，但是遭到吳某的拒絕，因為網吧已經擺放了曹某的老虎機。由于牛某與曹某均提供老虎機供網吧人員消費，二人行為性質相同，均從事非法行為。在這種用非法手段解決非法問題的方式中，勢必有一方運用威脅、武力等強制手段來欺壓另一方，從而引發另一方損失。

如下證據可以證實：

1.曹某（2013.6.24）：2012年7月我被打的時候，網吧中有幾臺老虎機是我的；被打二十幾天后的下午，牛某的手下用棒球棍砸了我放在吳某網吧里的那幾臺老虎機。

2.程某（2013.11.26）：我與曹某是朋友關系，2012年7月，曹某被打，我在現場。當時我和曹某在網吧放置了5臺游戲機，這些游戲機也是吳某叫我擺的。

第三，法律層面：

  （一）毆打他人未達到立案標準：

1.沒有傷情：不能提出任何證據證實自己傷情。

透視本案，被害人曹某未提供任何證據證實自己傷情，既無相關病例，也無鑒定機構出具相關鑒定證實其身體所受傷害。因此，牛某依法不構成尋釁滋事罪。

2.是否持械毆打。

最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》的通知第三十七條［尋釁滋事案（刑法第二百九十三條）］，尋釁滋事，破壞社會秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節的……

本案沒有證據證實被告人牛某持械毆打被害人曹某，本案中沒有任何一個被告人、證人說牛某具有持械毆打曹某的行為，甚至被告人曹某也沒有說被告人牛某持械毆打自己。

  （二）關于數日后，牛某糾集眾人砸毀賭博機的行為，應屬于故意毀壞財物罪之范疇，起訴書適用法律不當。

①故意毀壞財物罪與尋釁滋事罪之區分：

首先，從主觀方面看，尋釁滋事罪主觀上是為了無事生非、起哄鬧事、逞強好勝、耍威風；而故意毀壞財物罪主觀上有損壞他人財產的目的。前者雖然也有損壞他人財產的目的，但只是為了通過損壞他人財產來達到自己逞強好勝、耍威風的最終目的；而后者也有可能出于報復、泄憤，但其最終目的是為了損壞他人財物。由上可知，故意毀壞財物罪之主觀要件：損壞他人財產的目的。牛某帶人砸賭博機最終目的是損毀賭博機，并不是逞強好勝、耍威風。因為曹某的賭博機阻礙牛某在這家網吧放置自己的賭博機營利，所以損毀賭博機就能夠讓其做不成生意。符合故意損壞財物罪之主觀要件。

其次，從客觀方面看，尋釁滋事罪一般為無事生非；而故意毀壞財物罪一般為事出有因。是否有因，應從“因”的原因力上分析，如果原因力較弱，即社會普遍觀點認為“因”（即所謂的小因）不能成為損壞財物的客觀理由的，應當認定為無事生非，屬于尋釁滋事；如果原因力較強，即社會普遍觀點認為“因”可以成為損壞財物的客觀理由的，應當認定為事出有因，屬于故意毀壞財物。本案中的原因就是同行惡意競爭。二者均經營非法賭博機生意，牛某一方帶人毀掉賭博機的目的就是讓對方無法經營賭博機，目的非常明確。被告人牛某糾集三人以上用木棍敲擊及摔打的方式損毀賭博機，構成故意毀壞財物罪。

最后從侵犯的對象和客體上看，尋釁滋事罪通常侵犯的并非特定對象，侵犯的客體是社會管理秩序；而故意毀壞財物罪通常侵犯的有特定對象，侵犯的客體是他人的財產權利。前者也會同時侵犯他人的財產權利，但以社會管理秩序為主要客體；后者也會同時造成對社會管理秩序的侵犯，但以他人的財產權利為主要客體。

本案中，被告人牛某等人針對曹某及其賭博機實施毆打、損毀行為，其侵犯的是曹某的財產權利，并未侵犯社會管理秩序。

②根據《刑法》第二百七十五條，故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。

  《最高檢、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》第三十三條[故意毀壞財物案(刑法第二百七十五條)]：

故意毀壞公私財物，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

(一)造成公私財物損失五千元以上的;

(二)毀壞公私財物三次以上的;

(三)糾集三人以上公然毀壞公私財物的;

(四)其他情節嚴重的情形。                  

本案中，牛某糾集黃某、劉某、孫某等人將網吧中賭博機抬出來砸毀，屬于故意毀壞財物之行為，但是對于被砸毀的賭博機沒有做相關鑒定，無法得知其價值。因此追究被告人牛某故意毀壞財物罪的證據不足。

第三起：薊縣滋事案件，起訴書關于此起案件起因認定系事實不清、證據不足。

第一，事實層面：

1.關于起訴書指控牛某砸毀村干部胡某家的起因事實不清，本案事出有因，并且被害人胡某存在重大過錯。

  （1）被害人胡某與牛某父母關于其二人是否應當住在村委會，存在爭議。

其一，牛某父母認為某鎮政府以及劉某華在任期間各項費用都是牛某父母墊付，村鎮共欠其20多萬元，在村鎮還清欠款之前一直住在大隊部以督促其還款。

牛某華2013.12.5證言：老一屆村委會代表簽了一個協議，就是說新一屆村委會不把老一屆村委會的錢還清，就不讓新一屆村班子人員進入村委會，且村委會由我和劉某華看管。

其二，被害人胡某認為大隊部是村干部辦公場所，牛某父母不應住在大隊部影響其辦公，欲將劉某華夫婦趕出大隊部。

胡某2013.6.3陳述：我現在是村主任，沒有大隊部鑰匙，大隊部里有水塔，我們想修自來水進不去，我一生氣就把大隊部的鎖頭砸了。

 （2）被害人胡某并未采取理性手段解決糾紛，而是采用砸玻璃、砸門、與劉某華相互廝打等非理性方式，導致矛盾激化，最終引發本案。

其一，有證人牛某華、劉某華證言證實。

   牛某華2013.12.5證言：村委會房間的玻璃被村主任胡某帶人給砸了。

劉某華2013.6.1證言：胡某把水塔鐵門鑿個窟窿，把水塔鎖上，又把大隊部門、門鎖都砸壞了，然后找人從她家搬來床、被褥放會議室里。

其二，被害人胡某及其證人高某等人證實，存在過激行為。

①被害人胡某陳述：

被害人胡某2013.6.3陳述：我就在水塔的門上和大門砸了兩個眼，我還把大隊部大門的鎖、兩個插銷給砸壞了，后來還把大隊部正房大門的鎖、東西屋的門鎖、后門的門鎖和西屋的門玻璃給砸壞了……然后我就用手拽劉某華頭發，她也拽我頭發，我們互相用手打。

被害人胡某2013.10.29陳述：我和劉某華撕撥有十多分鐘，然后被我們村民謝園給拉開了。我就和劉某華較上勁了，我對劉某華說：今天你必須給我搬出大隊部。

②證人張某、胡某、高某證言：

   證人張某2013.6.7證言：2013年6月1日，我和胡某商量好的去大隊部，準備把大隊部的大門及各房間的門鎖給換了，安裝新鎖……胡某就用斧子和鐵锨把大隊部的大門鎖、插銷，大隊部房間的球形鎖和玻璃給砸壞了，然后又把水塔大門戳了一個洞，并用鎖把水塔門鎖上了。

證人胡某2013.6.3證言：她在清理劉某華放在水塔里的物品時，二人發生了肢體接觸，她們兩個女人打架，并被現場人給拉開了。

證人高某2013.6.2證言：2013年6月1日早上，胡某給我打電話說去大隊把水泵停了，村里有人家水管漏水需要修，讓我找村書記張某一起去大隊，我就找張某一起去。

2.損害后果：

本案薊價鑒字[2013]225號涉案物品價格鑒定書、津價認字[2013]第223號價格鑒定結論書不具有合法性，二份價格鑒定書均缺少鑒定人簽名。根據刑事訴訟法解釋第八十五條，無鑒定人簽名并蓋章不得作為證據使用。另外，根據刑事訴訟法解釋第八十四條，第225號價格鑒定書沒有對檢材來源進行說明，與相關提取筆錄、扣押清單記載內容不符，不能保證檢材的真實可靠性。因此，這兩份鑒定文書不能作為證據使用，那么本案損害后果便沒有證據予以支撐。

附刑事訴訟法解釋第八十四條第三項、第八十五條第七項。第八十四條對鑒定意見，應當著重審查以下內容：（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠。

第八十五條規定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據。其中第七項：鑒定文書缺少簽名、蓋章的。

3.牛某并不是無故滋事，僅僅是以同樣的手段毀壞對方同樣的物品，主觀惡性較輕。

被告人牛某在供述中曾提到自己當時的心情，“當時我就是生氣了，我不想這么吃虧，他把我家砸了，我就報復他們?！鞭q護人承認，牛某在利益被侵害的情況下應該采用法律手段維護自身合法權益。但是，人在盛怒之下難免因沖動而做出令自己后悔莫及的事，所以懇請合議庭充分理解牛某當時的心情以及所犯過錯。并且牛某供述中曾提到特意囑咐帶去的伙伴“不許打人，就砸玻璃，人家砸咱什么，咱就砸他家什么。”可見其只是出于報復心理，并且沒有傷害他人身體的故意，其主觀惡性較輕。

以下被告人供述能夠證實:

付某供述（2013.10.18）：除了牛某外都拿了鎬把，牛某囑咐我們不能進屋，不能拿東西，只能砸玻璃。

第二，被告人牛某具有如下量刑情節。

1.被告人牛某認罪態度好，確有悔改表現，建議法庭予以從輕處罰。

根據《人民法院量刑指導意見》第16條之規定，對于確有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。在被采取強制措施期間及庭審過程中，被告人牛某認罪態度較好，一再表示已經深刻認識到自身的錯誤，確有悔改表現，依法可以從寬處理。

2.被告人牛某自愿認罪，并如實供述其犯罪事實，依法可從輕處罰。

根據《刑法》第67條之規定，被告人如實供述其犯罪事實，依法可從輕處罰。另據《人民法院量刑指導意見》第十條之規定，自愿認罪屬于酌定從輕處罰的量刑情節，請合議庭充分考慮其認罪悔罪態度，對其從輕處罰。

3.被告人牛某愿意賠償被害人損失，依法可以對其從輕處罰。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條，行為人認罪、悔罪，積極賠償被害人損失或者取得被害人諒解的，可以從輕處罰；犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰。對于被害人胡某家損失，牛某愿意按照司法鑒定所認定的4583元全數賠償，希望得到被害人的諒解，同時懇請法庭予以從輕處罰。

4.被害人胡某對于事件的引發存在重大過錯。

根據2010年4月14日，最高人民法院發布的《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》第二條“對被害人在起因上存在過錯的…要依法從寬處罰。因被害人過錯行為引發的犯罪，顯示主觀惡性較小，對主觀惡性較小的被告人可考慮適用較輕刑罰”之規定，可酌情對被告人牛某從輕處罰。

綜上所述，辯護人認為，本案被告人牛某等人雖涉嫌敲詐勒索、開設賭場、非法經營、聚眾斗毆、尋釁滋事等罪名，這些犯罪或事出有因、或事實不清且未造成嚴重后果，不應對此拔高認定為黑社會性質組織犯罪。懇請貴院依法查明案件事實，正確適用法律，對被告人牛某依法從輕處罰，以達刑罰之感化、教育功效，同時亦體現寬嚴相濟的刑事司法政策。