挪用公款罪：在國有單位從事勞務性收費者，并非國家工作人員。二審法院依法撤銷一審對高某挪用公款罪的判決，發回重審。

挪用公款罪：在國有單位從事勞務性收費者，并非國家工作人員。二審法院依法撤銷一審對高某挪用公款罪的判決，發回重審。

本站訊

日前，某人民法院就王增強主任擔任辯護人的被告人高某挪用公款案做出二審裁定，裁定撤銷一審判決，發回一審法院重審。

被告人高某被控挪用公款100余萬元，被一審法院判處六年有期徒刑，高某的親屬委托王增強律師擔任二審辯護人。介入本案并了解案件情況后，王增強主任認為被告人高某不應被認定為國家工作人員，其行為應當屬于挪用資金罪而非挪用公款罪。根據刑法第284條和第272條之規定，挪用公款數額巨大可被判處五年以上有期徒刑。但如果屬于挪用資金的話，被告人的法定刑期為三年以上十年以下，二罪在量刑上有巨大的差異。二審法院在充分考慮王主任辯護意見的基礎上，裁定一審法院認定事實不清，適用法律有誤，撤銷了一審判決，將案件發回一審法院重審。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

 一審適用法律是否準確？  

  辯護人認為，一審適用法律不當，上訴人高某之行為不符合挪用公款罪之主客觀要件，應當以挪用資金罪對上訴人定罪科刑。

其一，上訴人不具有挪用公款罪之主體資格。上訴人所屬的某單位雖然登記為全民所有制企業，但該企業含有個人股份，不屬于全資國有企業，其所聘員工并非當然的國家工作人員；上訴人所在的天津市某單位業由邱某個人承包，上訴人作為該單位員工，不具有挪用公款罪的主體資格；挪用公款罪的主體為國家工作人員，上訴人不具有國家工作人員身份；上訴人并非其他從事公務的人員。

   其二，涉案資金并非全部屬于公款，上訴人之行為不符合挪用公款罪之客體要件。

三、一審判決認定的犯罪事實

   被告人高某被控挪用公款100余萬元，被一審法院判處六年有期徒刑。

四、根據指控可能面臨的刑罰

  《中華人民共和國刑事訴訟法》第225條規定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

  依據上述法律規定，如果二審中沒有出現新的事實或者法律適用理由，上訴人高某可能會被法院維持原審判決。

五、本站點評

執業過程中，王增強主任始終以豐富的執業經驗、良好的知識結構、高度的責任心、專業的技能和不懈的努力為廣大客戶提供規?；?、專業化、多元化、深層次的專業法律服務。在本市乃至全國大案要案的審判法庭，常能見到其辯護的身影，并多次成功的做無罪或罪輕辯護，使多數犯罪嫌疑人受到法律公正、公平的對待，從而獲得從輕、減輕、緩刑、免刑或無罪處理，最大限度地維護了犯罪嫌疑人的合法權益，最大限度的履行了辯護人的辯護職責，取得了極佳的辯護效果，在業界享有極高的聲譽。

王增強主任針對本案依法提出“上訴人不具有挪用公款罪之主體，本案也不符合挪用公款罪的客體要件。故上訴人之行為不構成挪用公款罪，只能以挪用資金罪對上訴人定罪科刑”的辯護意見。二審法院在充分考慮王主任辯護意見的基礎上，裁定一審法院認定事實不清，適用法律有誤，撤銷了一審判決，將案件發回一審法院重審。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

六、主要辯護意見

   適用法律不當：上訴人高某之行為不符合挪用公款罪之主客觀要件，應當以挪用資金罪對上訴人定罪科刑。

（一）主體方面：上訴人不具有挪用公款罪之主體資格。

根據《刑法》384條之規定，挪用公款罪的主體為國家工作人員，本案上訴人雖等級為全民所有制企業某單位的聘用員工，但不具有挪用公款罪之主體資格。

1.上訴人所屬的某單位雖然登記為全民所有制企業，但該企業含有個人股份，不屬于全資國有企業，其所聘員工并非當然的國家工作人員。

1）法律依據：股份企業中人員，除受國有單位委派從事公務的人員外，不屬于國家工作人員。

根據最高人民法院《關于國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（法釋【2001】17號）“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款之規定，以職務侵占罪定罪處罰”的精神，企業中含有非國有股份，其工作人員中除了受國有單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。

2）事實依據：某單位雖然為全民所有制企業，但存在個人股份，上訴人本人亦屬于股東，故該企業不屬于純國有企業。

其一，根據某機關《2009年至2011年有關科室承包及創收指標的核定》第十條：“某單位由邱某個人承包，保股東分紅144萬元。”某單位含有個人股份，其資產并非全部屬于公款。

其二，根據《路桿廣告入股章程》及《入股人名單》，某單位管理的財產含有個人股份，其資產并非全部屬于公款。

其三，根據《某機關路桿廣告牌股金證》、收據、入股人名單，上訴人高某于2008年4月10日入六股，股本金為6萬元。

3）上訴人并非國有單位委派到某單位從事公務的人員。

綜上所述，某單位雖然登記為全面所有制企業，但由于該企業含有自然人股份，故該企業并非純國有企業，而上訴人亦非國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，故上訴人依法不屬于國家工作人員。

2.上訴人所在的天津市某單位業由邱某個人承包，上訴人作為該單位員工，不具有挪用公款罪的主體資格。

1）法律依據：因承包管理經營國有資產的，屬于受委托經營管理國有財產的人員，挪用國有資金構成犯罪的，按挪用資金罪定罪處刑。

根據最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法［2003］167號）第二之規定，刑法第三百八十二條第二款規定的“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。

另據《最高人民法院關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》法釋〔2000〕5號，對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款（職務侵占罪）的規定定罪處罰。

2）事實依據：上訴人所屬的某單位被邱某個人承包。

根據某機關《2009年至2011年有關科室承包及創收指標的核定》，并結合某機關原局長過某某證言（2010.5.21），某單位一直是企業經營，由邱某個人承包，故邱某屬于受國有單位委托經營國有財產的人員。

本案上訴人作為某單位聘用的員工，作為承包人邱某的下屬，尚不屬于受國有單位委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員。故其利用職務上的便利，挪用資金歸個人使用構成犯罪的，依法應當按照挪用資金罪定罪處罰。

3.挪用公款罪的主體為國家工作人員，上訴人不具有國家工作人員身份。

根據《刑法》第384條之規定，挪用公款罪的主體為國家工作人員。另據《刑法》第九十三條之規定，國家工作人員包括：

國家機關中從事公務的人員；

國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；

國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；

其他依照法律從事公務的人員。

然，根據本案證據材料，上訴人高某不屬于上述四類人員，其不具有國家工作人員身份，從而不具有挪用公款罪之主體資格。

1）并非國家機關中從事公務的人員：上訴人系天津市某單位員工，而某單位并非國家機關。

2）并非國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員

其一，上訴人系農民，與某單位簽訂了5年的勞動合同，僅為務工人員，并非國企某單位的正式職工。

其二，上訴人并非在國有企業中從事公務的人員。

根據最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法［2003］167號）第一（四）之規定，從事公務是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

本案上訴人作為某單位聘用的務工人員，并無代表國有企業履行組織、領導、監督、管理的職責，亦非國有企業的董事、經理、監事、會計、出納等管理、監督國有財產活動的人員，僅從事不具有職權內容的勞務活動，故其不屬于依法從事公務的人員。

3）上訴人并非國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。

4.上訴人并非其他從事公務的人員。

   根據最高人民法院關于印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法［2003］167號）第一（四）之規定，刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。

本案上訴人高某顯然不屬于上述在特定條件下行使國家管理職能，或依照法律從事公務的人員，故其不屬于其他非法從事公務的人員。

綜上，上訴人不具有國家工作人員身份，故其不具備挪用公款罪之主體資格，其行為不構成挪用公款罪。

  （二）客體方面：涉案資金并非全部屬于公款，上訴人之行為不符合挪用公款罪之客體要件。

   根據《刑法》第384條之規定，挪用公款罪的犯罪對象為公款，侵犯客體為公款的所有權。而據《路桿廣告入股章程》、《入股人名單》、股金證等證據及證人過某某等人證言，上訴人經手的款項包括股東分紅款等私人款項，不完全具有公款性質，故本案不符合挪用公款罪之客體要件。

   綜上所述，上訴人不具有挪用公款罪之主體，本案也不符合挪用公款罪的客體要件。故上訴人之行為不構成挪用公款罪，只能以挪用資金罪對上訴人定罪科刑。