挪用資金罪：挪用公款罪改挪用資金罪，體現了非經特定任命程序，國有控股企業的人員不必然是國家工作人員，被告人獲得輕判。

挪用資金罪：挪用公款罪改挪用資金罪，體現了非經特定任命程序，國有控股企業的人員不必然是國家工作人員，被告人獲得輕判。

本站訊

日前，某人民法院就王增強主任辯護的被告人費某被控挪用公款罪一案作出終審判決，駁回檢察機關對費某的抗訴，維持了一審法院對費某犯挪用資金罪的判決。

被告人費某被控挪用公款30萬元（當時屬于數額巨大），根據刑法第三百八十四條之規定，如果指控成立，依法將被判處五年以上有期徒刑。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、主要辯護意見

第一部分，關于檢察機關的抗訴：認定事實不清，適用法律不當。

其一，關于上訴人主體身份：

（一）刑事抗訴書適用法律不當，上訴人費某并非國家工作人員。

天津市東麗區人民檢察院援引最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發[2010]49號，2010-12-2，以下簡稱《意見》）第六條第二款 “經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員”， 認定聯通東麗分公司屬于國有控股公司，屬于《意見》規定的“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織，進而認定費某系國家工作人員，顯然屬于適用法律錯誤。

1.中國聯通公司作為國家出資企業，由國資委對國有出資履行出資人職責，上訴人之工作、職位并未經國資委批準或研究決定。

根據中國聯合網絡通信有限公司天津市東麗區分公司出具的關于楊奎富等三人身份問題的說明，中國聯通公司作為國家出資企業，由國資委對國有出資履行出資人職責，并非聯通東麗分公司。

另據一審法院查明的事實，上訴人費某系于2010年3月，經公開競聘，被中國聯合網絡通信有限公司天津市東麗區分公司（以下簡稱聯通東麗分公司）聘任為網建部副經理。聯通東麗分公司為費某等人出具了相關聘任文件，并抄送中國聯合網絡通信有限公司天津市分公司（以下簡稱聯通天津市分公司）備案?？梢?，上訴人之工作、職位并未經國資委批準或研究決定，

2.聯通東麗分公司系臺、港、澳投資企業分支機構，不屬于“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”。

工商登記資料顯示，聯通東麗分公司性質為臺、港、澳投資企業分支機構，在公司法意義上屬于國家控股企業的分支機構，并不屬于“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”。

另據《意見》之立法本意，“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”除國有資產監督管理機構、國有公司、企業、事業單位之外，主要是指上級或者本級國有出資企業內部的黨委、黨政聯席會。（參見《<關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見>的理解與適用》，《刑事審判參考》2010年第6期總第77期，第137頁）

本案中的聯通東麗分公司顯然不屬于上述情形，故抗訴機關將其認定為“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”顯屬適用法律不當。

3.上訴人費某的職責并非是代表國家出資公司中負有管理、監督國有資產職責的組織，在國有控股公司分支機構從事管理工作，即不具有公務性。

所謂公務性，根據《刑法》規定及司法解釋，主要體現為對國有資產的組織、領導、監督、經營、管理活動，企業中的具體事務活動一般不應認定為公務。（參見《<關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見>的理解與適用》，《刑事審判參考》2010年第6期總第77期，第138頁）。

1.上訴人費某的工作職責不具有公務性。

根據聯通東麗分公司出具的《中國聯合網絡通信有限公司天津市東麗區分公司各部室、分局工作職責（暫行）》（2010.4.13）文件規定，上訴人費某任職的網建部的工作職責并不包含對國有資產的管理。上述人費某實際從事的工作，僅是企業中的具體事務性工作，故并不具有公務性。

2.上訴人費某保管的資金并非國有資產。

機構如前所述，因聯通東麗分公司的性質系臺、港、澳投資企業分支，雖屬國有控股，但其資產并非全部系國有資產，故費某所保管的資金亦不屬于國有資產。

綜上所述，辯護人認為天津市東麗區人民檢察院《刑事抗訴書》適用法律不當，上訴人費某并非“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員”，依法不屬于國家工作人員，一審判決適用法律準確，應予支持。

（二）有明確的法律規定證實費某不具有國家工作人員身份：

最高院在2001年5月22日頒布了《關于國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（法釋【2001】17號），該批復明確規定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款之規定，以職務侵占罪定罪處罰”。

綜上所述，檢察機關認定上訴人具有國家工作人員身份，進而構成挪用公款罪缺乏事實和法律依據，在上訴人不具有國家工作人員身份的情況下，上訴人的行為即便構成犯罪，亦為挪用資金罪。

第二部分，關于上訴請求：一審判決認定事實不清，上訴人之行為不符合挪用資金罪之主客觀要件，依法不構成犯罪。

一審判決認定上訴人費某利用職務便利，挪用本單位資金30萬元購買理財產品，進行營利活動，數額巨大，構成挪用資金罪。

辯護人認為，一審判決認定事實不清，本案現有證據不足以證實上訴人挪用資金歸個人使用，進行營利活動，謀取個人利益。一審判決認定事實不清，上訴人之行為不符合挪用資金罪之主客觀要件，依法不構成犯罪。

（一）主觀方面：認定上訴人費某挪用資金歸個人使用，進行營利活動的證據僅有費某個人相互矛盾的供述，沒有其他證據佐證，不能證明上訴人費某具有挪用資金的主觀故意。

根據《刑事訴訟法》第五十三條之規定，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”之規定。本案上訴人費某的供述自相矛盾，存在為獲取利息理財（為個人獲利，還是為單位獲利）、為自己獲取利息理財、為單位贏利三種不同的供述，故不足以認定其主觀上具有挪用資金歸個人使用，為個人利益進行營利活動的主觀故意。

值得說明的是，上訴人費某在一審庭審過程中，對起訴書指控的挪用公款犯罪表示認罪，但其在回答辯護人提問時，表示保管公款的目的是為單位贏利，顯然其回答并非是為自己開脫罪責，而是在陳述事實，辯護人認為，其當庭供述更具有客觀真實性。

（二）客觀方面：現有證據不能排除上訴人費某理財的獲益人，進而不能認定上訴人挪用資金歸個人使用。

根據《刑法》第二百七十二條之規定，挪用資金罪在客觀方面表現為公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動。

本案中，上訴人費某用所保管的公款購買理財產品的行為客觀存在，但如果其理財產活動目的是為單位營利，所獲收益歸單位所有，顯然不能認定為挪用資金歸個人使用，顯然不符合挪用資金罪的客觀要件。

1.關于第一起挪用資金犯罪：工商銀行9458賬戶20萬元理財。

根據偵查機關調取的相關書證材料可見，上訴人費某利用其名下工商銀行賬戶（卡號：6222080302001959458）于2011年9月1日購買了20萬元的理財產品。

其一，理財所獲收益仍保留在公款賬戶中，并未據為己有。

根據偵查機關調取的相關書證材料可見，上訴人費某利用其名下工商銀行賬戶（卡號：6222080302001959458），于2011年9月1日購買了20萬元的理財產品，2011年9月30日理財到期，本金及利息共計200690.41元全部回到9458賬戶，并始終保留在該公款賬戶中，沒有任何證據證實費某將理財收益690.41元占為己有。

其二，根據存取款明細及賬本，不排除為單位支出的合理可能：

尾號9458賬戶交易明細顯示，該賬戶自2011年5月31日開戶至2012年3月21日（偵查人員查詢之日）期間，刷卡消費1.0282萬，取款八筆共計16.33萬元，存款7筆共計17.81萬元，存在多筆取款、消費情況，但沒有證據證實費某取款或消費系用于私人開支。

另據費某的記賬本，在20萬元理財到期的2011年9月30日后，費某共記載支出136973萬元。

2.關于第二起挪用資金犯罪：興業銀行7617賬戶10萬元理財：

根據偵查機關調取的相關書證材料可見，上訴人費某利用其名下興業銀行賬戶（卡號：622909443752217617）于2011年12月6日購買了10萬元的理財產品。

辯護人分析認為，現有證據可以證實該尾號為7617的興業銀行卡系專門用來保管公款的賬戶。一審判決對此事實已經予以認定。

其一，所獲收益仍保留在公款賬戶中，并未據為己有。

根據偵查機關調取的相關書證材料可見，上訴人費某利用其名下興業銀行賬戶（卡號：622909443752217617），于2011年12月6日購買了10萬元的理財產品，2012年1月11日理財到期，本金及利息共計100503.01元全部回到7617賬戶，并始終保留在該公款賬戶中，截至案發，無任何支取記錄，即上訴人費某始終未動用該理財收益，更未占為己有。

其二，根據取款明細及賬本，不排除偉偉單位支出的合理可能情形。

根據偵查機關調取的費某名下興業銀行賬戶交易明細，該賬戶僅在2011年10月17日支取一筆10000元，但沒有證據證實費某支取該款項用于私人開支。

（3）上訴人費某供述庭前供述模糊，庭審供述為單位贏利，故其供述不能證實其挪用資金歸個人使用，進行營利活動。

（三）客體:是否全部系公款值得商榷。

除了68976系工行4194賬戶轉入公款外，其他款項不能確定來源。

2.興業銀行10萬元：由一筆9萬元和3萬元組成，除了3萬元有明確來源外，9萬元缺乏明確來源。

綜上可見，上訴人費某利用其保管公款的賬戶進行理財活動，理財收益也回到該公款賬戶，雖然其曾經做過有罪供述，但因其供述前后矛盾，且在庭審中明確表示是為單位贏利，故辯護人有理由認為其是在為單位利益進行理財活動，單位是理財活動的最終受益人，故其行為不能認定為挪用資金歸個人使用，進行營利活動，故不符合挪用資金罪之客觀要件。

且即便不能認定上訴人進行理財活動的目的是為單位營利，但至少不能排除這種合理可能，根據《刑事訴訟法》第五十三條之規定及現代刑事訴訟法疑點歸于被告的原則，應當依法認定上訴人之行為不構成挪用資金罪。

綜上所述，抗訴機關認定事實不清、適用法律不當，上訴人費某并非國家工作人員，不符合挪用公款罪之主體身份要件，上訴人之行為雖違反公司財務管理制度（上訴人之違規行為與聯通天津市分公司財務管理混亂有著直接關系），但其為單位理財的行為不符合挪用資金罪之主客觀要件，依法不構成挪用資金罪。懇請二審法院查明案件事實，依法對上訴人費某之行為作出公平、公正的評判。