非法經營罪：轟動全國的非法經營瘦肉精案宣判，被告人劉某獲刑五年。

本站訊

在公安部督導，湖南、湖北、天津警方的聯合作戰下，特大生產、銷售萊克多巴胺（瘦肉精）告破，抓獲犯罪嫌疑人數十人。此案在國內引起巨大關注，新聞聯播等央視媒體和地方媒體廣泛追蹤、報道。接受被告人劉某的親屬委托，王增強主任依法擔任劉某的辯護人，并提出控方部分事實認定不清、據以犯罪的證據不確實、不充分，且被告人具有諸多法定、酌定從輕處罰情節的辯護意見。法院最終在考慮辯方意見的基礎上，對劉某從輕判處五年有期徒刑。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

（一）本案事實是否清楚，證據是否確實、充分？

辯護人認為，本案部分事實認定不清，且據以指控的證據不確實、不充分。

  1.關于是否構成非法經營罪存疑；

  2.關于非法經營額：認定被告人劉某非法經營額為100余萬元的事實不清，定案證據存在瑕疵；

  3.德邦物流公司發貨明細：不足以準確確定涉案貨物的重量。

（二）被告人劉某具有哪些從輕、減輕處罰情節？

辯護人認為，被告人劉某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰之情節。

1.劉某在本案中起次要、輔助作用，系從犯；

2.被告人劉某如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰；

3.被告人劉某積極退贓，依法可從輕處罰；

4.被告人劉某系自愿認罪的被告人，依法可酌情從輕處罰；

5.被告人劉某人身危險性較小，依法可從輕處罰；

6.被告人劉某的行為未造成實際的嚴重后果，其行為的社會危害性相對較小。

三、起訴書指控的犯罪事實

被告人劉某被控實施銷售瘦肉精的違法行為，涉案金額達100余萬元。

四、根據指控可能面臨的刑罰

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

   如果公訴機關指控的犯罪事實成立，被告人劉某的行為已經達到情節特別嚴重的標準，可能面臨五年以上有期徒刑。

五、本站點評

我所王增強主任接受被告人家屬的委托，從而成為被告人劉某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為被告人出具了最有利于被告人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。在辦案過程中，王主任與辦案單位進行了多方面的深入溝通與交流，并時刻與被告人及其家屬保持著動態聯系。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

王增強主任針對本案依法提出“部分事實認定不清，且據以指控的證據不確實、不充分；被告人具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節”的辯護意見。

六、主要辯護意見

   第一部分，關于本案的事實認定：部分事實認定不清，且據以指控的證據不確實、不充分。

  （一）關于是否構成非法經營罪存疑：

   1.法律法規并不禁止生產；

   2.法律法規并不禁止銷售（不禁止出口）：被告人劉某并不知道另案被告人羅某如何銷售涉案貨物，是否在國內銷售。

  (二)關于非法經營額：認定被告人劉某非法經營額為100余萬元的事實不清，定案證據存在瑕疵。

根據控方提交的證據材料，辯護人注意到認定被告人劉某涉案數額的證據包括被告人口供、銀行匯款明細及德邦物流公司發貨明細，經分析上述證據，辯護人認為認定被告人劉某的非法經營額為100余萬元的證據不確實、不充分，請合議庭在對被告人量刑時予以考慮。

   1.被告人口供：被告人劉某及他同案案被告人陳某等人僅能供述大概數額，不能證實準確數額。

   2.銀行匯款明細：證實非法經營額為五六十萬元。

  （1）劉某用“王某”賬戶給賣方提供的“陳某某”賬戶打款明細：64798.3元

  （2）買方羅某用“沈某某”賬戶給劉某打款明細：54915.3元　

 （三）德邦物流公司發貨明細：不足以準確確定涉案貨物的重量。

1.以趙某某、謝某某為收貨人的發貨記錄14次，1173KG。

2.以袁某某為收貨人的發貨記錄1次，97公斤。

以上15張貨運單，共計涉嫌發貨1270公斤，但該記錄僅僅是發貨的毛重，并沒有扣除貨物的包裝重量（被告人供述涉案萊克多巴胺的外包裝為500克/罐，一箱裝16罐，存在罐重和外包裝重量），在涉案貨物已經不存在的情況下，不足以準確確定涉案貨物的重量。

   綜上，雖然有發貨明細和被告人口供證實涉案貨物的大約重量，但發貨明細體現的重量包括包裝重量，不能反映涉案貨物的真實重量，而能夠反映非法經營額的銀行往來明細體現的金額僅有五六十萬元，故控方認定被告人劉某的非法經營額為100余萬元的事實不清，希望合議庭對被告人劉某量刑時予以充分考慮。

第二部分：被告人劉某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰之情節。

  （一）劉某在本案中起次要、輔助作用，系從犯。（起訴書認定共同犯罪的表述不詳）

  1.被告人劉某與羅某系共同犯罪：

   根據《刑法》第二十五條之規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即主觀上要有共同的犯罪故意，客觀上要有共同的犯罪行為。本案被告人劉某與另案犯罪嫌疑人羅某系共同犯罪。

  （1）二人具有共同犯罪故意：根據被告人劉某和另外犯罪嫌疑人羅某供述，羅某提出萊克多巴胺需求后，被告人劉某為其聯系貨源，并幫助購買，二人顯然就購買、銷售萊克多巴胺具有共同的犯罪故意。

  （2）二人具有共同犯罪行為：根據被告人劉某和另外犯罪嫌疑人羅某供述，羅某為劉某購買萊克多巴胺提供了作案工具（戶名為“王某”的銀行卡）、犯罪資金，指定了購買的數量、發貨地點等，而被告人劉某為幫助羅某購買萊克多巴胺，尋找買家，并從中獲取報酬，二人行為相互配合，共同實施了非法經營萊克多巴胺的犯罪行為。

  2.劉某在羅某非法經營萊克多巴胺犯罪中起到次要、輔助作用，系從犯。

根據2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第三十一條規定“對于一般共同犯罪的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險性方面的不同，根據事實和證據能分清主從犯的，都應當認定主從犯?！倍鶕景甘聦嵑拖嚓P證據材料，辯護人認為有證據證實劉某系從犯：

  （1）被告人劉某并非犯意提起者：被告人劉某始終穩定的供述證實，另案犯罪嫌疑人羅某首先提出購買萊克多巴胺的犯意。

相關證據：

劉某第二次供述：“2009年秋天的時候，羅某問我要萊克多巴胺。我講試試。”

劉某第三次供述：“2009年的時候羅某打電話給我問我有沒有萊克多巴胺，我說應該能找到。”

劉某第四次供述：“賬單中有八筆轉入交易都是羅某轉給我的，共計558783元，這其中有8000元是羅某送給我的余下的550783元（這個數額計算的不對）是“萊克多巴胺”的交易額?！?/span>

  （2）被告人劉某并非犯罪工具的提供者：根據被告人供述，為了購買萊克多巴胺，被告人羅某專門準備了用于作案的銀行卡。

相關證據：

劉某第一次供述：“我所用的賬戶是羅某為我準備的，是四川農行賬戶，戶名為：王某。”

劉某第三次供述：“我告訴羅某有萊克多巴胺時，羅某就給我寄來了一張叫王某某的農行卡，說讓我在銷售萊克多巴胺的時候就用這個銀行卡。”

  （3）被告人劉某并非犯罪資金的提供者：本案證據材料顯示，用于從天津購買萊克多巴胺的所有資金均系羅某提供。

書證：劉某使用的戶名為“王某”的銀行卡賬戶匯款記錄。證明每次劉某用“王某”的賬戶給陳某某（陳某用的其父親的銀行卡）之前，都是先由羅某用“沈某某”賬戶給劉某打款，然后劉某扣除了差價之后，再打款給陳某。

劉某第三次供述：“我告訴羅某有萊克多巴胺時，羅某就給我寄來了一張叫王某某的農行卡，說讓我在銷售萊克多巴胺的時候就用這個銀行卡。羅某就打錢到王某某這個戶頭上，并告訴我發貨地址，第一次是發到常州，收件人的名字我記不清了。我就通過U盾在網上轉賬到王經理的戶頭上。王經理的戶名叫“陳某昌”的，我在以后的銷售萊克多巴胺過程中，都是打款到“陳某昌”這個戶頭上。王經理收到款后，就直接發貨到常州那個羅某給我的地址那去了。這筆交易就完成了。”

殷某某第一次證言：我妻子實際上算一個中介，他們操作流程為：羅某要萊克多巴胺產品時，就打款到我妻子賬戶上，我妻子再要天津的供貨方直接發貨給羅某。

羅某第一次供述：我同客戶聯系好，我就要我的客戶將錢打入我指定的賬戶，我將進貨款轉到劉某的賬戶，由劉某按我的要求將萊克多巴胺直接發我的客戶指定的地方。

  （4）某并非涉案萊克多巴胺的所有者：根據控方提供的證據材料，涉案萊克多巴胺的賣方為天津國英利奧生物技術有限公司、最終買方為羅某，被告人劉某并非涉案貨物的賣家和買家，進而亦非涉案貨物的十幾所有人。

相關證據：

殷某某第一次證言：“我妻子實際上算一個中介，他們操作流程為：羅某要萊克多巴胺產品時，就打款到我妻子賬戶上，我妻子再要天津的供貨方直接發貨給羅某。”

陳某第九次供述：“劉某從我公司購萊克多巴胺后我公司按她指定的地點將貨物直接發到她的客戶那，我記得我公司就按劉某的要求直接將貨物直接發到過常州市?！?/span>

陳某第十次供述：“我記得我公司就按劉某的要求直接將貨物直接發到過常州市?！?/span>

王國某第七次供述：“劉某的客戶有常州趙某某、謝某某和無錫袁某某。我沒有單獨給劉某發過萊克多巴胺，我認為劉某就是銷售給他們三個人。”

王玉某第七次供述：“以李濱的名義發出的貨都是給劉某的，但劉某讓我們將貨直接發給她的客戶，所以出現了收貨人為趙某某和袁某某和謝某某，我聽王國某說這是雙方事先說好的，包括發貨用李濱的假名字。收貨地點是常州鐘樓營業部。”

劉某第四次供述：“說實話我是一個中介，也從未見過“萊克多巴胺”產品。我同他們交易的方式是手機聯系、銀行打款：每次羅某要貨，他打電話給我要具體公斤、發短信告訴我收貨地址、收貨人及聯系電話，先打款到我農行賬號（戶名：王某，羅某給我的賬號）。我再打電話給王國某要具體公斤，轉發短消息告訴他收貨地址，收貨人及聯系電話，然后我再通過戶名為王某的農行賬號將貨款轉給王國某，由王國某將貨發給羅某指定的收貨人。”

羅某第一次供述：“我用了很多化名，其中我記得的是趙某某，謝某某，劉歡。”

書證：德邦物流發貨明細以及發貨單，證實收貨人確實是常州市的趙某某、謝某某以及袁某某。

  （5）劉某并非銷售萊克多巴胺的主要獲利者：控方提供的證據材料顯示，犯罪嫌疑人羅某的獲利在50萬元左右，而被告人劉某僅獲利數萬元。

相關證據：

羅某第二次供述：我們一直銷售萊克多巴胺一直做到案了，總共進貨2噸左右，賣了1.5噸左右，庫存有300公斤左右，其中在劉某進了一噸左右了，在陳秋良那進了一噸左右，毛利100萬左右，純利潤50萬左右。

  （6）被告人劉某并非本案組織、策劃、指揮者，其僅僅起到幫助羅某采購萊克多巴胺的輔助作用：根據羅某及劉某供述，其需要萊克多巴胺后，就向劉某打款，告知劉某發貨到指定的收貨人和地點，然后予以銷售，而被告人劉某僅僅幫助羅某采購，并未參與采購后的銷售事宜。  

相關證據：

羅某第一次供述，卷286-294：我要劉某將貨發給潘旭輝，潘旭輝再按我的要求將貨發給我需要樣品的客戶。

我擔心我的客戶群被劉某知道，搶了我的生意。2009年8月17日，我就到江蘇常州建立了一個固定的收貨、發貨點，由我弟羅鍵具體負責。

我一開始就要求劉某在發貨單上的發貨人注明為“小沈”，后來，劉某就在發貨人一欄注明為“小沈”。

綜上，被告人劉某在羅某非法經營萊克多巴胺犯罪中屬于起到次要、輔助作用，應當依法認定其從犯地位，并根據刑法第27條之規定，對其從輕、減輕處罰。

（二）被告人劉某如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰。

被告人劉某到案后，始終如實供述其全部犯罪事實，且基于其如實供述，司法機關才順利查獲了天津國英利奧生物技術有限公司及被告人陳某等人所涉犯罪，避免了該公司繼續生產、銷售萊克多巴胺，根據《刑法》在刑法第六十七條第三款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰?！敝幎?，依法可對被告人劉某從輕處罰。

（三）被告人劉某積極退贓，依法可從輕處罰。

根據邵陽市公安機關出具的證明，被告人劉某在被邵陽市公安局治安支隊抓獲以后，能夠及時、主動地退回贓款七萬元。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》關于“貪污案件中，贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰?！钡囊幎?，被告人劉某積極退贓的行為應當得到肯定性的評價，并對劉某予以從輕處罰。

相關證據：

書證：邵陽市公安局治安支隊出具的，關于劉某認罪態度好，坦白供述以及積極退贓（70000元）的證明。

書證：湖南省非稅收一般繳款書：劉某，公安罰沒收入，70000元。

（四）被告人劉某系自愿認罪的被告人，依法可酌情從輕處罰。

根據《人民法院量刑指導意見》第7條之規定，對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下，依法認定自首、坦白的除外。本案被告人劉某屬于自愿認罪的被告人，故建議法庭依法予以從輕處罰。

（五）被告人劉某人身危險性較小，依法可從輕處罰。

被告人劉某此前無前科劣跡，可改造型強，再犯的可能性相對較小，故其人身危險性小，根據最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第14條之規定，依法可從輕處罰。

（六）被告人劉某的行為未造成實際的嚴重后果，其行為的社會危害性相對較小。

綜上，劉某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節，可以從輕或者減輕處罰。