非法經營罪：利用親屬證照經營不屬無照經營，辯護律師依法提出無罪辯護意見，獲得法院采納。

非法經營罪：利用親屬證照經營不屬無照經營，辯護律師依法提出無罪辯護意見，獲得法院采納。

本站訊

日前，某法院就于某涉嫌非法經營罪一案開庭審理，辯護律師依法發表無罪辯護意見，最終法院采納辯護律師的意見，判決宣告指控罪名不能成立。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

  （一）家庭成員共同經營煙酒商店，煙草專賣許可證登記在一人名下，是否構成非法經營罪？

   辯護人認為，個體工商戶的本質是個體經營、家庭經營，本案屬家庭成員共同經營，許可證登記在其中一人名義下，當然不構成非法經營罪。

  （二）存有疑點的記錄賬本及交易賬單能否成為認定涉案金額的依據？

   辯護人認為，在被告人質疑書證反映內容準確性的情況下，不應僅憑無任何其他證據佐證的記錄賬本及交易賬單認定涉案金額。

三、起訴書指控的犯罪事實

2013年9月28日至2014年1月22日期間，被告人于某在沒有取得煙草專賣資格的情況下非法經營煙草，經營數額613794元。

四、根據指控可能面臨的刑罰

根據《刑法》第二百二十五條的規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

另據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款之規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：

（一）非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；

（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。

本案中，如人民檢察院指控被告人于某銷售偽劣產品的事實成立，根據上述法律規定，被告人于某可能被判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

五、本站點評

我所王增強主任接受當事人家屬之委托擔任被告人于某的辯護人，王主任利用其專研刑事案件的豐富實務經驗，以法律為本源，尋找案件漏洞，不僅最大程度的維護了當事人的合法權益，而且與立法、司法、行政部門建立了良好的工作關系，側重于為當事人提供積極的、具有建設性及可操作性的個性化解決方案，以高超的辯護技巧贏得了委托人的信任和高度好評。

王增強主任針對本案依法提出“本案事實不清、證據不足”的無罪辯護意見：本案事實不清，于某、田某系同一家庭成員，屬共同經營煙酒商店，煙草專賣許可證雖登記在田某名下，但并不屬于租用、借用關系，不屬于無照經營；案件涉案金額認定存疑，不應以存有疑點的記錄賬本及交易賬單為依據認定涉案金額；同時，辯護人提出本案存在超期羈押的程序違法行為，應變更強制措施為取保候審。法院審理過程中，本案取得了良好的庭審效果，法院在充分考慮辯護人無罪意見的基礎上，決定對于某取保候審，被告人羈押將近一年后終于獲釋。此后，經合議庭評議，法院采納了辯護律師的無罪辯護意見，判決指控罪名不能成立。

六、主要辯護意見

第一部分：本案存在重大程序違法:

本案審查起訴階段對被告人于某超期羈押，嚴重違反法定程序，應當變更強制措施為取保候審。

本案移送審查起訴的時間是2014年7月7日，而最終起訴的時間為2015年3月19日，羈押期限已達8個月有余，遠超《中華人民共和國刑事訴訟法》賦予檢察機關的審查起訴最長六個半月的期限。請法庭予以高度關注，同時辯護人認為應當對二被告人采取取保候審的強制措施，因為已經出現了超期羈押的情況。

第二部分：被告人于某涉嫌非法經營罪，起訴事實不清、證據不足，不應認定構成非法經營罪。

（一）被告人于某的行為不屬于無照經營，不符合非法經營罪的構成要件。

根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

本案系于某、尚某與其侄子田某在2013年9月28日至2014年1月22日期間共同經營煙酒店，使用以田某名義辦理的煙草專賣零售許可證，并不屬于無照經營。

1.某某煙酒店系家庭成員田某、于某共同經營，該店具有煙草專賣零售許可證，不符合非法經營罪的客觀構成要件。

本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，主要包括以下幾種行為方式：

  （1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。

  （2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件。

  （3）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

本案中，某某煙酒店系家庭成員田某、于某共同經營，該店具有煙草專賣零售許可證，不符合非法經營罪的客觀構成要件：

  （1）于某、田某共同在某某煙酒店工作，屬于兩人共同經營。

  （2）于某、田某屬于同一家庭的成員，某某煙酒店系個體工商戶。

根據控方提交的證人于某、邱某證言均證實，案外人田某系被告人尚某外甥，亦為二被告人養子。田某與其一直一起生活，吃喝住都在一起，就連田某的婚禮都是二被告人給操持辦理的。結婚后，田某和他媳婦亦跟著被告人居住生活，孩子也是在其家中出生并由二人多加撫育。因此，某某煙酒店屬于個體工商戶。

個體工商戶的本質是個體經營、家庭經營，所以在這樣一個家庭經營的個體工商戶中，有作為家庭成員之一的田某有煙草專賣許可證的情況下，同樣作為家庭成員的于某在該店與田某共同經營，談何犯罪？難道說所有個體工商戶的煙草專賣店只能一個人經營，哪怕是其再親近的家庭成員都不能進行共同經營，經營了就是非法經營，此種理論實在荒謬！

   2.本案共同經營的行為并未侵犯國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度，不符合非法經營罪的客體要件。

非法經營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度，而該共同經營的行為屬于有照經營并未侵犯國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。

  （二）被告人于某的行為不屬于租用、借用煙草專賣許可證行為，不應認定構成非法經營罪。

1.根據控方提交的現有證據無法證實涉案煙草專賣許可證的租用、借用關系，因此，如前文所述，本案系家庭成員有許可證，其他家庭成員參與共同經營，并非租用、借用關系。

2.“禁止煙草專賣許可證出租出借”僅僅是《煙草專賣管理辦法》的相關規定，即便被告人于某違反了該項行政法規，也不能上升到刑事犯罪的程度，否則有悖罪刑法定原則。

  （三）本案涉案金額認定不清、證據不足。

本案指控涉案金額主要認定依據是尚某、于某非法經營煙草專賣品情況的編號為1-22號賬本記錄及POS機交易記錄賬單，該依據認定不清、證據不足：

   1.根據控方提交的被告人供述，該賬本記錄只是二人在經營過程中所形成的，屬于盤點記錄，而不是銷售記錄，不能證明真實銷售的卷煙數量，且在平日記載過程中，由于經營業務繁忙，存在重復記載的情況。

   2.POS機內刷卡記錄有的是用來還賬的,不完全是購買香煙的客戶刷卡形成。

因此，依據上述賬本認定涉案金額明顯認定不清、證據不足，不應以此認定被告人達到非法經營罪犯罪標準，確定其涉案金額。

綜上所述，被告人于某不符合非法經營罪的主客觀構成要件且涉案金額認定不清，證據不足，故不應認定其構成非法經營罪。