非法經營罪：某國企被以非法經營罪判處罰金和沒收財產數百萬元，歷經六年，兩次發回重審，檢察院最終撤回起訴，被告單位無罪。

非法經營罪：某國企被以非法經營罪判處罰金和沒收財產數百萬元，歷經六年，兩次發回重審，檢察院最終撤回起訴，被告單位無罪。

本站訊

日前，王增強主任接受某市某公司的委托介入二審程序。在辯護律師的努力下，福建省某中級人民法院在充分考慮辯護意見的基礎上，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重新審理。在經歷了長達六年的時間、兩次發回重審后，檢察院最終撤回起訴，被告單位獲得無罪結果。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

1.本案中某市某公司是不是本案的適格刑事責任主體？

辯護人認為，本案中某市某公司不是本案的適格刑事責任主體。理由如下：

（1）一審判決認定上訴單位構成犯罪，沒有任何事實依據。

一審判決認定的犯罪期間，上訴單位某公司尚未成立，不可能實施違法犯罪行為。上訴單位某公司與某市某局之間不存在權利義務繼受關系，某公司不應當對某市某局的犯罪行為承擔責任。

（2）一審判決認定適用法律不當：

某公司不符合單位犯罪構成要件。一審判決依據2002年8月最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合下發的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》認定上訴人構成犯罪顯屬適用法律不當。

綜上所述，辯護人認為一審判決在刑事責任主體方面，存在嚴重的認定事實不清、適用法律不當之問題，某公司并非本案適格刑事責任主體，某公司不應當對其成立前的犯罪行為承擔責任。

2.某市某公司是否構成非法經營罪？

辯護人認為，某市某公司系無罪，不構成非法經營罪。在主體方面，某市某公司非本案適格刑事主體；在客觀方面，即便認定某市某公司構成非法經營罪，但是其未達到“數額較大”的標準；在主觀方面，認定上述單位主觀明知的證據不足。

三、起訴書指控的犯罪事實

某市某公司明知同案被告人林某實施非法經營煙草專賣品犯罪，為其提供郵寄、保管、賬號等便利條件，非法經營數額為1813259元，涉嫌構成非法經營罪。

四、一審判決

一審判決：某市某公司犯非法經營罪，判處罰金60萬元，沒收被告單位違法所得款人民幣二百四十八萬二千六百零三元。

五、本站點評

一審法院在審理本案的過程中，存在諸多問題：并未對有關非法證據充分排除，存在程序違法；罪名認定不當，上訴單位不構成非法經營罪；量刑不當，即便構成非法經營罪，也存在量刑過重的問題。辯護律師在二審中對上述問題進行充分的論述，成功說服本案審理人員采納辯護律師的意見，裁定撤銷一審判決，發回一審法院重新審理。

六、主要辯護意見

第一部分：程序之辯。

第一，本案偵查、審查起訴程序違法：剝奪了上訴單位的訴訟權利。

1.偵查機關違反法定程序，未依法立案偵查并履行權利告知義務。

根據《刑事訴訟法》及公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月13日公安部令第127號）之規定，公安機關對上訴單位某公司立案偵查、偵查終結、移送起訴，應當有受理、立案、結案等相關手續。

另根據《刑事訴訟法》第三十三條及公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月13日公安部令第127號）第四十一條之規定，公安機關應當告知犯罪嫌疑人有權委托律師作為辯護人，告知的情形應當記錄在案。

然，本案中并無對上訴單位某公司立案偵查手續，且偵查機關并未對上訴單位履行權利告知義務。上訴單位被秘密偵查，秘密起訴到人民法院。

2.審查起訴機關違反法定程序，未盡到權利告知義務。

根據《刑事訴訟法》第三十三條及最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2012年10月16日修訂）第三十六條之規定，人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，公訴部門應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。另根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2012年10月16日修訂）第三百六十四條、第三百七十二條之規定，人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，應當告知其在審查起訴階段所享有的訴訟權利，應當聽取辯護人的意見。

雖然本案起訴書載明，公安機關于2012年3月20日向某市涵江區人民檢察院補充移送審查起訴，涵江區人民檢察院受理后，已告知上訴單位有權委托辯護人，但實際并非如此。

本案審查起訴過程中，某市涵江區人民檢察院并未對上訴單位某公司履行權利告知義務，亦未聽取上訴單位及辯護人的意見，上訴單位是在毫不知情的情況下，被起訴至人民法院。上訴單位合法的訴訟權利被剝奪。

第二，公安機關取證程序存在諸多違法之處，大量的非法證據未予排除。

根據《刑事訴訟法》（2012年3月14日修訂）第五十條、第五十四條、第五十六條、第五十八條之規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、原審被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。人民法院審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為判決的依據。

（一）原審被告人的庭前供述系非法取得，依法應予排除。

本案不能排除存在《刑事訴訟法》第五十四條規定的以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集原審被告人供述的情形，對原審被告人庭前供述應當依法予以排除?，F詳細分析如下：

1.多名原審被告人在庭審過程中推翻偵查階段供述。

其一，多名原審被告人在庭審過程中推翻偵查階段供述：原審被告人莊某、林某、于某、尹某、張某、馮某、黃某等人在原一審庭審過程中，及此次發回重審的庭審過程中，均不同程度推翻庭前供述，否認庭前供述的真實性，明確供述莊某與林某之間的交易對象除煙草制品外，包含大量的蟶干等物品，明確供述林某委托于某所在單位郵寄的物品除煙草制品外，包含大量的禮品、服裝、茶葉等物品。

其二，多名原審被告人在檢察院審查起訴階段推翻偵查階段供述：原審被告人莊某、林某、于某在審查起訴階段即推翻偵查階段供述，明確供述莊某與林某之間交易的不僅僅是假冒卷煙和煙絲，林某委托于某所在單位郵寄的物品亦不僅僅為假冒卷煙和煙絲。

其三，原審被告人林某在偵查階段的筆錄前后矛盾：原審被告人林某在偵查階段共計有十六次筆錄，在第十五次筆錄（2011年5月24日）、第十六次筆錄（2011年6月13日）中，推翻前期供述，明確供述委托于某所在單位郵寄的物品不僅僅為假冒卷煙和煙絲。

2.多名原審被告人當庭提出庭前供述系非法取得：一致供述公安機關威脅、引誘原審被告人在事先寫好的筆錄上簽字，并且不允許當事人修改。

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月13日公安部令第127號）第二百零一條之規定，訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對或者向他宣讀，如果記錄有遺漏或者差錯，應當允許犯罪嫌疑人補充或者更正，并捺指印。

然，本案原審被告人莊某、林某、于某、尹某、張某、馮某等人原一審庭審過程中，及此次發回重審的庭審過程中，均供述庭前所做訊問筆錄與實際供述不符，偵查機關、審查起訴機關未依法允許犯罪嫌疑人對訊問筆錄進行補充或更正，而是以威脅、引誘、欺騙等非法方法迫使犯罪嫌疑人在訊問筆錄上簽字。

其一，原審被告人莊某：在2011年8月31日第一次開庭審理時稱“原來在公安機關做筆錄我有提到過這些事，但是公安機關沒有采納，不簽字我又怕被懲罰”。

其二，原審被告人林某：在2011年9月2日的庭審中稱“筆錄中部分不是事實，金額沒有那么多。這些筆錄不是我自愿簽字，公安機關還威脅我要抓我家里人，后來我被迫簽字”；在2012年5月15日的庭審筆錄中稱“因為公安機關說要抓我女兒、岳母，來威脅我，所以只好（在筆錄上）簽字”。

其三，原審被告人于某：在2011年8月31日第一次開庭審理時稱“我在公安機關提到很多內容，但是沒有給我記錄…為了取保候審（才在筆錄上簽字確認）”；在2011年9月2日庭審中稱“到公安局訊問時，他們都沒有問過我，只是寫好的筆錄讓我簽字，我發現有些和事實不符，他們就脅迫我簽字，否則不給予取保候審，我身體不好，為了我的身體，我被迫簽字，辦理取保候審”；在2012年5月15日的庭審筆錄中稱“公安機關制作筆錄時，我提出與事實不符部分，但是公安機關沒有問我，也沒有更改”。

其四，原審被告人尹某：在2011年8月31日第一次開庭審理時稱“我向公安機關說了，但是公安機關沒有記?！ㄔ跈z察院時）我也是這樣說的，當時檢察院辦案人員不給我寫”；2011年9月2日庭審中稱“我到了公安局，我不簽筆錄，公安機關不給我辦理取保候審，我被迫簽字”。

其五，原審被告人張某：在2011年8月31日第一次開庭審理時稱“當時公安做筆錄時，我是像今日這么講，但是公安機關是把寫好的筆錄給我簽字，我也沒辦法”；2011年9月2日庭審中稱“當時做筆錄時，我說過林某郵遞其他物品，但是公安局都寫好了，我說寫得不屬實，公安局說這事情對你來說很小，說我簽字了很快就可以回家，我就無奈地簽字了”。

其六，原審被告人馮某：在2011年8月31日第一次開庭審理時稱“公安機關人員說我是知道的（林某做假煙生意），其實我不知道，公安那么記錄我也沒辦法”；2011年9月2日庭審中稱“都是公安機關寫好的筆錄讓我簽字，還威脅要抓我家人進公安局，讓我簽字就可以回家，我被迫簽字”。

（3）原審被告人訊問筆錄未經兩名偵查人員簽名確認，訊問程序違法。

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月13日公安部令第127號）第二百零一條第二款之規定，訊問筆錄上所列項目，應當按照規定填寫齊全，偵查人員應當在訊問筆錄上簽名。

本案各原審被告人的訊問筆錄雖然在訊問人員一欄中填寫了偵查人員的姓名，但僅僅是按照規定填寫齊全，偵查人員并未在訊問筆錄上簽名，違反了《公安機關辦理刑事案件程序規定》之規定。

（4）部分原審被告人的訊問筆錄未注明訊問起止時間，訊問筆錄形式違法。

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月13日公安部令第127號）第一百九十五條之規定，傳喚持續的時間不得超過十二小時。案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，經辦案部門負責人批準，傳喚持續的時間不得超過二十四小時。不得以連續傳喚的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。故在訊問犯罪嫌疑人過程中，應當注明訊問的起止時間，以保障犯罪嫌疑人之合法權益。

另，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零一條第二款之規定，訊問筆錄上所列項目，應當按照規定填寫齊全。訊問筆錄上所列項目包括訊問起止時間。

但本案多名原審被告人的訊問筆錄未注明訊問起止時間，不僅訊問筆錄形式不合法，原審被告人的合法權益亦存在被侵犯之合理可能。

其一，原審被告人莊某：2010年9月15日共三份筆錄，其中一份筆錄未注明起止時間。

其二，原審被告人林某：2010年9月15日共三份筆錄，其中一份筆錄未注明起止時間；2010年9月26日的訊問筆錄未注明起止時間；2010年11月9日的訊問筆錄亦未注明起止時間。

其三，原審被告人于某：2010年11月8日共三份筆錄，其中二份筆錄未注明起止時間；2010年12月17日的訊問筆錄亦未注明起止時間。

其四，原審被告人張某：2010年11月9日訊問筆錄未注明起止時間；2011年5月24日訊問筆錄未注明起止時間。

其五，原審被告人黃某：2011年1月14日訊問筆錄未注明起止時間；2011年5月24日訊問筆錄未注明起止時間。

其六，原審被告人馮某：2010年9月15日訊問筆錄未注明起止時間。

（5）有證據證實公安機關違法取證：各原審被告人所供公安機關寫好筆錄后讓其簽字的事實客觀存在。

其一，原審被告人張某的筆錄：2010年9月21日兩份筆錄時間重合，一份筆錄的制作時間為16:27—17:50、同日另一份筆錄的制作時間為16:28—17:50。兩份筆錄訊問偵查員相同，時間相同，但訊問地點卻不一致，顯然存在弄虛作假。

雖然一審判決認定該二份訊問筆錄矛盾無法合理排除，故對訊問人員在看守所制作的訊問筆錄不予采信，但辯護人認為，該二份訊問筆錄佐證了各原審被告人當庭所供公安機關寫好筆錄后讓其簽字的事實客觀存在，對原審被告人的庭前供述應當予以排除，而并非僅僅排除張某2010年9月21日在看守所制作的一份筆錄。

其二，原審被告人林某筆錄：在偵查階段所做的最后一份筆錄，即2011年6月13日筆錄，林某拒絕簽字。偵查員注明“犯罪嫌疑人林某看過，無異議，但林某拒絕簽字”明顯不合常理，林某沒有異議，為何拒絕簽字？足見偵查機關取證之違法性。

  （6）偵查機關未依法告知犯罪嫌疑人權利義務。

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百九十八條之規定，首次訊問犯罪嫌疑人，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規定，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解。但本案并沒有依法對各原審被告人進行權利義務告知。

（7）公安機關是否違法取證，不能僅憑公安機關自己說明。

某市公安局涵江分局于2012年7月2日出具了一份《補充偵查報告書》，對張某筆錄問題作出說明，稱系因記錄員筆誤，將兩份訊問筆錄的訊問時間重疊。一審法院據此認定公安機關不存在以任何威脅、引誘等非法方法收集證據行為。

但辯護人認為，公安機關是否違法取證，不能由公安機關自己來證明。本案諸多證據顯示公安機關訊問程序違法，且公安機關無法作出合理解釋，屬非法證據，應當予以排除。

綜上，本案各原審被告人或被羈押，或被取保候審，相互間不可能存在串供之可能，卻一致推翻庭前供述，足以證實各原審被告人庭前供述系非法取得的可能性合理存在，依據《刑事訴訟法》第五十八條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《最高院刑訴法解釋》）第八十二條“訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；（二）訊問人沒有簽名的；（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的”之規定，對原審被告人的庭前供述應當予以排除。

（二）部分證人證言系違法取得。

1.詢問證人時，未對證人進行權利義務告知。

2.部分證人的詢問筆錄未注明起止時間，詢問筆錄形式違法。

其一，另案處理犯罪嫌疑人田某證言：2010年9月15日三份辨認筆錄均未注明起止時間；2010年10月20日訊問筆錄未注明起止時間。

其二，證人李某、齊某證言：2011年5月30日詢問筆錄未注明起止時間。

（三）搜查、扣押物品程序違法，偽造扣押清單，導致查獲的物品是否均系煙絲、假冒卷煙無法查清。

某市煙草專賣稽查總隊于2010年9月27日出具《證明》，證實：2010年9月17日，某市煙草專賣稽查總隊會同福建省某市公安局在某市東麗區新中村當場查獲違法當事人張某的非法煙草專賣品硬紅萬寶路等共計7個品種1857條卷煙。另在某市東麗區開發區二緯路7號底商郵局網點內查獲違法當事人張某的非法煙草專賣品硬紅萬寶路等3個品種456條卷煙和煙絲660公斤。

1.搜查過程違法：沒有搜查證、搜查筆錄，搜查過程沒有被搜查人或見證人在場。

某市煙草專賣局或某市公安局均未提供對上述兩個地點進行搜查的搜查證、搜查筆錄，搜查過程沒有被搜查人或見證人在場，違反了《刑事訴訟法》第一百三十六條、一百三十七條、一百三十八條之規定。

2.未依法扣押。

依據《刑事訴訟法》第一百三十九條“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押”之規定，對與案件有關的物品偵查機關應當扣押。

然，本案中，公安機關并未對查獲的煙草制品依法扣押，而是由某市煙草專賣局先行登記保存【見某市煙草專賣局出具的先行登記保存通知書（煙存通[稽]第063號、第064號）】。

3.事后偽造扣押物品文件清單。

依據《刑事訴訟法》第一百四十條“對查封、扣押的財物、文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查”之規定，扣押物品時應當依法制作扣押清單。

本案原審期間，在經歷三次庭審、辯護人對搜查扣押程序提出質疑的情況下，在2012年7月31日第四次開庭審理時，公訴機關補充提交了某市公安局在上述兩個地點扣押物品的扣押清單，但經庭審質證，該二份扣押物品清單明顯系偽造。

（1）扣押物品清單形式不合法：

一份扣押清單僅有物品、文件持有人于某簽字，無見證人簽字；另一份扣押清單僅有見證人張某簽字，無物品、文件持有人簽字。

兩份扣押清單均未對扣押物品特征做出描述。

（2）扣押物品清單明顯系事后偽造：

①如前所述，偵查機關并未對查獲的煙草制品進行扣押，而是由某市煙草專賣局先行登記保存，何來扣押物品清單。

②原審被告人于某并非物品持有人，且當庭供述其并未參與搜查過程，卻以持有人身份在扣押筆錄上簽字。

③原審被告人張某2010年9月17日已被關押在某市南開區看守所，不可能參與搜查過程，卻以見證人身份在扣押筆錄上簽字。

張某2010年9月16日已經被公安機關抓獲，并在某市東麗區學府街派出所接受訊問，后被關押于某市南開區看守所，其根本不可能于2010年9月17日在扣押物品清單上簽字。

張某當庭明確供述證實，該兩份扣押物品清單并非2010年9月17日制作，而系偵查人員2012年5月找其補簽。

④如確系2010年9月17日制作，為何原始卷宗中沒有該重要證據，為何前面三次庭審均不出示該證據。

⑤無扣押筆錄，不能證實當時執行扣押任務的是否是民警洪某和黃某。

（3）因缺乏搜查筆錄及合法的扣押物品清單，原審被告人林某存放在東麗區新中村倉庫內的物品，以及東麗開發區二緯路7號底商郵局網點內待郵寄的物品是否均系煙絲、假冒卷煙無法查清。

原審被告人林某在偵查階段的筆錄中明確供稱，其租賃倉庫除存放煙草制品外，還用于存放電子產品等其他物品。但因缺乏搜查筆錄這一關鍵證據，原審被告人林某存放在東麗區新中村倉庫內的物品，以及東麗開發區二緯路7號底商郵局網點內待郵寄的物品是否均系煙絲、假冒卷煙，是否還有其他物品，已無法查實。

林某（2011.5.24）：我租賃的倉庫就是用來存放煙絲、假冒卷煙、服裝、電子產品、鞋類及其他的副食品的。（說明：本文中楷體字部分，系原文摘錄于卷宗材料。）

（四）公安機關違法扣押上訴人某公司的上級單位某市某公司2482603元合法財產。

2011年7月12日，某市公安局以違法所得為由，扣押了某市某公司2482603元，該款項包括兩部分：

①原審被告人林某自2008年3月7日至2009年4月17日，向原審被告人尹某建設銀行賬戶0061729980130033041匯款共計1314969元。

②原審被告人林某自2010年1月20日至2010年8月31日，向原審被告人張某建設銀行賬戶6227000062680139154匯款共計1167634元。

1.公安機關違法扣押案外人財產：

2011年7月1日，某市公安局以扣押原審被告人于某違法所得為由，凍結了某市某公司賬戶，在未將上訴人某公司追加為犯罪嫌疑人的情況下，強行扣押案外人的財產，扣押程序嚴重違法。

2.公安機關采用非法手段強行扣押案外人財產：

某市公安局凍結了某市某公司賬戶后，見仍不能完成其扣押任務，遂強行抓捕某市郵政速度物流有限公司東麗區分公司員工聞某，并威脅擴大抓捕范圍，引起員工家屬強烈不滿，最終迫使某市某公司將共計2482603元匯至某市公安局指定賬戶，被扣押至今。

（五）書證銀行明細系違法取得：

1.查詢程序違法：

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百三十一條、第二百三十二條之規定，向金融機構查詢犯罪嫌疑人的存款等，應當是在啟動偵查程序后，經縣級以上公安機關負責人批準，并制作協助查詢財產通知書方可進行。

然本案偵查機關在沒有對案件受理、立案的情況下，就對原審被告人莊某、林某等人名下的銀行賬戶交易明細進行查詢，不僅違反了《公安機關辦理刑事案件程序規定》，亦侵犯了公民合法權益。

2.形式違法：

銀行賬戶交易明細是經銀行電子系統打印，屬于電子數據以書面文字的形式體現，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第六十三條之規定，應當附有關制作過程的文字說明，并由制作人簽名。本案顯然沒有相關說明及簽字。

（六）煙草檢驗報告實體和程序方面均存在重大瑕疵：

1.實體方面：樣品來源不明，樣品抽檢依據不明，即以何種方法、何種方式抽檢，鑒定報告并未作出說明。

2.程序方面：鑒定人未依法簽字，未依法附有鑒定人、鑒定機構資質證明。

依據《最高院刑訴法解釋》第八十五條“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；”之規定，鑒定報告依法應予排除。

綜上所述，本案控方提交的原審被告人庭前供述及部分證人證言明顯系非法證據，且搜查、扣押程序明顯違法，提請合議庭依據《刑事訴訟法》（2012年3月14日修訂）第五十四條、第五十六條、第五十八條之規定，對非法證據依法予以排除，不作為判決的依據。

第二部分：關于本案事實認定，本案存在諸多認定事實不清之處。

第一，一審判決對林某委托某市某局郵寄物品的起止時間認定有誤——起訴書指控的2008年8月至2009年3月準確。

一審判決認定林某委托某市某局郵寄物品的起止時間為2008年3月至2009年12月，與起訴時認定的時間不一致，辯護人認為有必要對此事實先行厘清。辯護人認為起訴書認定的2008年8月至2009年3月是準確的，理由如下：

1.關于起始時間：原審被告人林某、于某的供述相互印證，證實是從2008年8月開始通過某市某局郵寄物品。

原審被告人林某在偵查機關做了16份筆錄，關于何時開始通過某市郵政企業向國外郵寄卷煙、煙絲，有多種不同的供述，如2010年5月、2008年、2008年3月、2008年5月，其供述并不穩定，但林某在檢察機關所做的筆錄及庭審供述中明確供述，雙方開始郵寄煙草制品業務的時間為2008年8月，并證實2008年8月之前委托某市郵寄的物品為鞋子、運動衣、電子產品等普通物品，不包含煙草制品。

原審被告人林某的上述供述有于某在偵查機關所做的供述予以佐證。

于某（2010.11.8第二份筆錄、第三份筆錄）：2008年7月或8月以后，開始為林某向海外郵寄煙絲、假冒卷煙。

2.關于終止時間：原審被告人于某2009年3月擔任某市某局大客戶部經理后，林某未再通過某市某局郵寄物品。

原審被告人林某、于某、尹某一致供稱，在原審被告人于某2009年3月擔任某市某局大客戶部經理后，林某未再通過某市郵政企業郵寄煙草制品。

綜上，辯護人認為，根據現有證據分析，某市涵江區人民檢察院對林某委托某市某局于某、尹某郵寄物品的起止時間的認定是準確的，即2008年8月至2009年3月。

第二，關于非法經營額：現有證據不足以證實上訴人的非法經營額為498290元。

現有證據不能證實林某匯給莊某 498290元全部系購買煙草制品的貨款，亦不能認定全部與上訴單位有關。

1.其中305433元與本案無關：該部分款項對應的交易發生時間與指控的犯罪時間不符。

根據起訴書指控，原審被告人于某、尹某為林某郵寄煙絲、假冒卷煙的起止時間為2008年8月至2009年3月，故原審被告人林某2008年8月以前、2009年3月份以后向原審被告人莊某轉賬匯款，與原審被告人于某、尹某及上訴單位某公司無關，不應將該部分數額計入原審被告人于某、尹某、上訴單位的犯罪數額之中。

原審被告人莊某6227001824290000467賬戶明細顯示，林某自2008年5月至2009年9月共計向莊某賬戶轉賬498290元，其中自2008年8月至2009年3月共向莊某賬戶匯款194955元，故僅有該194955元與本案有關。

2.現有證據不足以證實該498290元全部系煙草交易款項。

根據控方提交的證據材料，能夠證實該49萬余元交易額之交易對象的證據僅有原審被告人林某、莊某、馮某的供述，鑒于該三人在審查起訴階段及庭審供述，均一致供稱部分款項系用于購買蟶干、郵寄費，并非全部系購買煙絲、假冒卷煙的費用，故辯護人認為不足以認定該49萬元全部系煙草交易款項。

其一，莊某（2011.2.23涵江區人民檢察院訊問筆錄）：大約在2008年7、8月份，林某讓我幫他買蟶干，大約有8次左右，每次500-600斤，總數有25-26萬元，這些貨款也是由林某從建行匯款到我的戶頭上，與香煙、煙絲是同一個賬戶。另外，我也有幫林某從石庭等郵局郵寄過鞋、服裝、化妝品等類的東西到美國等地，但這些貨是林某買的，貨的郵寄費是我先墊的，然后林某再匯到我的建行賬戶上?！c莊某庭審供述相符。

其二，林某（2011.2.22涵江區人民檢察院訊問筆錄）：我與莊某之間還有其他業務。2008年8月份到案發為止，我有向莊某購買過約7次蟶干（約20噸左右），蟶干價格130元/公斤，貨款約26萬元左右。莊某還有幫我郵寄過30次左右的運動鞋，郵費23萬元。這些款項也是通過建行賬戶往來的?！c林某庭審供述相符。

其三，原審被告人馮某供述：在檢察機關所做筆錄及庭審供述，佐證了原審被告人林某、莊某的供述，證實林某除了做煙的生意，還有做服裝、干貨、禮品、化妝品生意。

馮某（2011.2.24涵江區人民檢察院訊問筆錄）：在經營香煙、煙絲生意之前，林某還有經營運動鞋、干貨、發夾等生意，都是朋友委托寄到外國去。

3.現有證據不足以證實該498290元貨物全部經由某市郵寄。

本案原審被告人林某向莊某購買的假冒卷煙、煙絲是否均通過某市郵寄，原審被告人林某的供述前后矛盾，其在2010年9月15日的供述中稱，曾通過沈陽蔡姓男子郵寄卷煙、煙絲至國外，公安機關沒有對該線索進一步核實，但不能排除林某通過某市郵政企業之外的途徑將卷煙、煙絲郵寄至國外的合理可能。

林某（2010.9.15）：2008年5月，向小莊購買了300多公斤煙絲，運至沈陽，通過沈陽姓蔡的男子將煙絲郵寄至英國給螃蟹清。之后向小莊多次購買煙絲及萬寶路香煙，小莊將貨運到莆田我聯系好的物流公司，然后運至沈陽，通知姓蔡的男子接貨，并通過姓蔡的男子將貨郵寄到英國螃蟹清那里，一直持續到2010年11月份。

第三，關于違法所得：現有證據不足以證實公安機關扣押的1314969元郵寄費系非法所得。

原審被告人林某向尹某賬戶轉賬支付的郵寄費1314969元，并非全部系郵寄煙絲、假冒卷煙的費用。

1.其中819763元與本案無關：原審被告人林某2008年3月至2008年7月匯給尹某共計620000元款項，以及2009年4月匯給尹某共計199763元，與本案無關。

根據起訴書指控，原審被告人于某、尹某自2008年8月至2009年3月為林某郵寄假冒卷煙、煙絲，原審被告人林某5522451845701666賬戶顯示，自2008年3月至2009年4月，共向原審被告人尹某匯款1314969元，其中在2008年3月至2008年7月匯給尹某共計620000元款項、在2009年4月匯給尹某199763元款項，該兩部分共計819763元款項并非在本案案發時間內，故與本案無關，系某市某局的合法收入。

2.林某賬戶中126600元去向不明，不應計入上訴單位涉案數額：原審被告人林某2008年12月10日、2008年12月31日匯出的兩筆共計126600元款項，因沒有對方賬號，不能認定為匯給尹某的郵寄費。

本案中，僅有原審被告人林某的賬戶明細證實其與尹某之間的錢款往來情況。原審被告人林某賬戶明細顯示，2008年12月10日轉賬支取76600元、2008年12月31日轉賬支取50000元，因沒有對方賬號，僅在”對方戶名”欄內手寫注明為”尹某”，辯護人認為，在沒有原審被告人尹某賬戶明細佐證的情況下，不足以認定該兩筆款項系匯給原審被告人尹某的郵寄費。

3.現有證據可以證實，原審被告人林某2008年8月至2009年3月匯給尹某共計368606元款項，并非全部系郵寄卷煙、煙絲的郵寄費。

（1）原審被告人供述：證實林某所郵寄物品并非全部系卷煙、煙絲。

其一，原審被告人林某在偵查機關的供述及庭審供述均稱：其通過某市郵政企業郵寄的物品除了煙絲、假冒卷煙外，還有服裝、鞋類、電子產品等。

林某（2011.5.24）：我通過某市郵政速遞物流公司郵寄煙絲、假冒卷煙、服裝、電子產品、鞋類及其他的副食品。

林某（2011.6.13）：我通過某市郵政局郵寄的部分是煙絲、假冒卷煙，有部分是服裝、電子產品等物。

其二，原審被告人于某在檢察機關的供述及當庭供述均稱：林某交寄的物品除了香煙、煙絲外還有鞋子、茶葉、玩具、禮品等其他物品。

于某（2011.3.2）（涵江區人民檢察院訊問筆錄）：我記得林某從我處郵寄到國外的除了香煙以外，還有大部分業務是鞋子、茶葉、玩具、禮品等等。

其三，原審被告人尹某庭審供述稱：林某交寄的物品除了香煙、煙絲外還有茶葉、玩具、禮品等其他物品。

（2）書證——國際快遞業務詳情單：證實原審被告人林某長期委托郵寄的物品并非全部系卷煙、煙絲。

其一，2010年1月至2010年8月，張某收寄的涉及香煙、煙絲的郵件僅有215件，占總郵件數（1224件）的17.56%。

案發后，某市某公司向公安機關提交了張某經辦的2010年1月至2010年8月期間的國際特快專遞詳情單，共計1194件（有20件遺失，無法提供）。

對這1194件詳情單統計結果顯示，林某交寄的物品中大部分為gift（禮品）、samples（樣品）、wall paper（墻紙）、coat（外衣）、shirt（襯衫）、coloth（織物）、tea（茶）等物品，僅2010年4月、5月共計215件郵件涉及煙絲、香煙、國產煙。

其二，2010年4月至2010年5月，張某收寄215件涉及香煙、煙絲的郵件所寄物品也并非全部是卷煙、煙絲，還包括gift（禮品）、coat（外衣）、samples（樣品）、wall paper（墻紙）、shirt（襯衫）等物品。

（3）書證——銀行賬戶交易明細：佐證了原審被告人供述，原審被告人林某通過某市郵寄的物品并非全部是煙草類物品。

原審被告人莊某賬戶交易明細顯示，原審被告人林某2008年5月18日開始向其賬戶匯款；原審被告人尹某賬戶交易明細顯示，原審被告人林某2008年3月7日至2008年5月12日分6筆向尹某賬戶匯款共計48萬元；原審被告人馮某賬戶交易明細顯示，原審被告人馮某2007年分2筆向尹某賬戶匯款20萬元。

結合原審被告人莊某、林某、于某、尹某等人供述，原審被告人林某2008年5月18日向莊某賬戶匯款購買煙草制品，那么此前匯給尹某的郵寄費顯然不可能是郵寄煙草制品的費用。銀行賬戶交易明細佐證了各原審被告人關于委托某市郵寄的物品并非全部是煙草制品的供述。

（4）涉案郵件全部通過國內外海關檢驗：足以證實所郵寄物品與國際快遞業務詳情單相符，并非全部系煙草制品。

如果張某收寄的全部1224件郵件均為煙絲、假冒卷煙，而在填寫郵件詳情單時故意寫成gift（禮品）、coat（外衣）等，屬于偽報品名，不可能全部郵件順利通過國內機場、海關檢驗，更不可能通過國外海關檢查，而無一被查獲，故據此可合理判斷郵寄物品不存在偽報品名問題，即郵件詳情單記載屬實，并非全部系煙草制品。

另，庭審中，辯護人向法庭提交了十份涉案郵件的“郵件全程跟蹤查詢結果”信息，該十份郵件是張某2010年4月至8月收寄，涉及英國、愛爾蘭、美國、法國等四個國家，投遞結果均顯示“妥投”，無一退回。

辯護人提交的國家郵政局下發的文件：《關于內裝煙草類郵件禁限寄問題的通知》（局國際函[2006]8號）（2006.01.26）、《關于部分國家禁限寄規定的通知》（國際函[2009]11號）（2009.07.21）、《業務公告》（2010.06.30），顯示上述四個國家中，英國限制接收煙草制品，法國及美國嚴禁接收煙草制品。

4.涉案郵資包含某市郵政企業的郵寄成本，不能全部認定為非法所得。

案發后，某市某公司對2010年張某收寄的國際特快專遞業務詳情單進行了統計，原審被告人于某以國家郵寄標準的4.6折向林某收取郵寄費，實屬虧本經營。

以2010年4、5月份為例，涉及煙草業務的詳情單共計215件（2010年4月有20個詳情單遺失，未統計在內），原審被告人于某按國家郵寄標準的4.6折向林某共計收取郵寄費153573.3元，根據國際快遞業務成本統計，扣除航空運費、終端費、稅費等郵寄成本，某市郵政企業毛利潤僅4736元，再扣除郵政企業經營成本，實屬虧本經營。

綜上，根據國際郵寄業務需要海關查驗的法律規定，及書證效力大于言詞證據的證據規則，應當根據國際特快專遞業務詳情單載明的品名認定郵寄物品，而不應根據各原審被告人的庭前供述認定全部系煙草制品。

第四，現有證據不足以證實原審被告人于某、尹某明知林某郵寄的是假冒卷煙，一審判決認定事實不清。

指控原審被告人于某、尹某明知林某郵寄的物品是假冒卷煙的證據有原審被告人林某、于某、尹某、張某的供述，但分析四原審被告人的供述，不能相互印證，且缺乏合理性。

1.原審被告人林某、于某、尹某、張某當庭供述：證實原審被告人于某、尹某并不明知林某郵寄的是假冒卷煙。

2.原審被告人林某、于某、尹某、張某庭前供述：不足以證實原審被告人于某、尹某明知是假冒卷煙。

（1）原審被告人于某、尹某的供述違背日常經驗法則。

原審被告人于某、尹某均供稱原審被告人林某來某市洽談業務時，明確稱要郵寄假冒卷煙，但二人的供述明顯違背日常經驗法則。原審被告人林某與原審被告人于某、尹某此前并不相識，根據原審被告人林某供述，其是在網上查到的于某的電話號碼，而與于某取得聯系，故其不可能在初次見面洽談業務時就明確告知對方，自己所從事的是違法行為。

（2）原審被告人林某供述自相矛盾，不足以證實原審被告人于某、尹某明知是假冒卷煙。

林某在偵查階段供述，稱其曾明確告知于某等人所郵寄的是假冒卷煙，但對于何時告知、如何告知均沒有詳實的供述。

原審被告人林某在檢察機關所做筆錄證實，其在2008年8月份來某市與于某等洽談郵寄香煙、煙絲業務，但并未提及“假冒卷煙”，與其在偵查階段供述相矛盾。

林某（2010.9.26）：你是否告訴于某、張某、尹某所郵寄的煙絲、假冒卷煙？他們都知道，我有告訴他們。

林某（2011.2.22）（涵江區人民檢察院訊問筆錄）：2008年8月份，我到某市，去找我之前郵寄鞋子、運動衣、電子產品等快遞業務時認識的某市某局局長于某，向他說我要寄香煙和煙絲去法國可不可以，第二天于某回話說問了海關，說要寄的香煙不是海關保護的，煙絲又是半成品，可以郵寄，但郵寄費要按照國家規定收取，打4.6折。于某當時就交代尹某（于某的司機）去辦理?！刺峒啊凹倜熬頍煛?。

（3）原審被告人林某、于某、尹某、張某供述相互矛盾，不足以證實原審被告人于某、尹某明知是假冒卷煙。

其一，關于林某是否告知張某等人郵寄的是假冒卷煙，林某與張某的供述相矛盾。

林某（2010.9.26）：你是否告訴于某、張某、尹某所郵寄的煙絲、假冒卷煙？他們都知道，我有告訴他們。

張某（2010.9.27）：我知道是煙絲、假冒卷煙…是于某局長告訴我的。

其二，關于林某何時來某市洽談業務，原審被告人于某、尹某的供述相互矛盾。

根據原審被告人林某、于某的供述，其二人是2007年下半年相識，2008年8月份在某市見面。然尹某的供述卻稱林某是2007年下半年來某市洽談業務，并明確告知其所要郵寄的是假冒卷煙，與林某、于某的供述相矛盾。

林某（2010.9.26）：2007年下半年，我通過網上認識于某局長。2008年開始，我告訴于某要開始將煙絲、假冒卷煙郵寄到英國等地，于某當時在某市河東區郵政局當局長，于某就叫尹某配合將煙絲、假冒卷煙郵寄到英國等地。

于某（2010.11.8第三次供述）：2008年7、8月份的一天，具體日子我記不清了，莆田的林某和我在某市見的面?！唧w談了一些業務上的事，后來有談到把假煙運輸到海外，由我某市郵政局負責郵寄到海外，然后按我們郵政全國統一標準的4.6折進行收費?！覀冊诘谝淮我娒嬷?，我和林某都是電話聯系，其實在電話上，我們已經談到如何運輸假煙和煙絲的郵費等事，后來林某到某市之后，我們就開始做這個生意。

尹某（2010.1.17第一次供述）：如何知道林某郵寄的是假冒卷煙、煙絲？因為在2007年下半年，林某到某市與我們洽談業務時，當時林某告訴我們。

3.原審被告人供述顯示：原審被告人于某及張某、尹某是否明知僅憑主觀推測。

其一，因為于某是郵政部門的負責人，就推定其明知林某郵寄的是假冒卷煙。

尹某（2010.1.17第三次供述）：于某是否知道林某郵寄的是假冒卷煙、煙絲？于某當然知道林某郵寄的是假冒卷煙、煙絲，因為林某的業務是于某介紹的。

張某（2010.9.16第二次供述）：你們的某市東麗區郵政速遞物流分公司的局長于某知不知道你為林某郵寄假煙和煙絲的事嗎？他當然知道，因為林某就是他介紹給我的，他怎么會不知道，而且他安排我負責聯系林某時特意交代配合好他。

張某（2010.9.20）：你們局長知道運的是假煙和煙絲嗎？當然知道?？蛻舳际撬麕н^來的，會上也說了要我們員工維護好林某這個客戶，因為他是大客戶，可以為郵局創造利潤，我們員工就有福利了。

其二，因為原審被告人尹某、張某是郵寄業務的具體經辦人，就推定其明知林某郵寄的是假冒卷煙。

林某（2010.9.17）：張某是否知道你托他所郵寄的是煙絲或假冒卷煙？張某知道。因為我每次將煙絲、假冒卷煙通過物流公司郵寄到某市，都是張某去取煙絲、假冒卷煙，然后寄到英國。

于某（2010.11.8第一次供述）：尹某、張某是否知道林某郵寄的是煙絲、假冒卷煙？知道，因為尹某、張某是具體經辦人，當然知道林某郵寄的是煙絲、假冒卷煙。

4.原審被告人于某、尹某、張某作為郵政企業工作人員，并不具備鑒別真、假香煙的專業技能。

根據郵政快遞行業的特點，郵政企業工作人員有義務對郵寄物品進行查驗，但該查驗僅限于視覺上的直觀判斷，沒有任何輔助的技術手段。原審被告人于某、尹某、張某客觀上不具備鑒別真、假香煙的能力。

5.根據郵政快遞行業特點及相關法規，原審被告人于某、尹某、張某沒有必要查問所郵寄的香煙之真偽。

根據郵政快遞行業的特點及國家煙草專賣局、郵電部《關于恢復煙草及其制品郵寄業務的通知》（國煙?！?/span>1993】第7號）等相關法規規定，郵政企業工作人員沒有必要查問用戶交寄的香煙是真是假，只要不違反國家限寄規定，即可為用戶郵寄。

綜上，現有證據不足以證實原審被告人于某、尹某、張某明知是假冒卷煙而為原審被告人林某郵寄。

第五，原審被告人于某、尹某、張某并不明知林某沒有煙草經營許可證，一審判決認定事實不清。

指控原審被告人于某、尹某、張某明知林某沒有煙草經營許可證的證據僅有原審被告人林某、于某、尹某的供述，張某沒有相應的供述，但分析三人的供述，辯護人認為不足以認定該三人明知。

1.原審被告人于某、尹某、張某當庭供述：證實三人并不知林某沒有煙草經營許可證。

2.原審被告人林某、于某、尹某庭前供述：不足以證實三人知道林某沒有煙草經營許可證。

（1）原審被告人林某、于某、尹某、黃某過于一致的供述，其真實性本身就值得懷疑，且均為原審被告人的主觀臆斷。

分析林某、于某、尹某三人的筆錄，不難發現，除了于某在2010年11月8日所做的兩次筆錄以外，關于于某、尹某、張某明知林某沒有煙草經營許可證的供述極為一致，即因為林某郵寄的是假冒卷煙、煙絲，所以沒有煙草經營許可證的。

另，黃某關于自己明知林某沒有煙草經營許可證的供述與林某等人的供述亦極為一致，即因為郵寄的是假煙，所以沒有煙草經營許可證。

（2）并不明知是假冒卷煙，各原審被告人推斷前提不能成立。

如前所述，現有證據不能證實原審被告人于某、尹某、張某明知林某郵寄的是假冒卷煙，則上述推斷的前提不能成立，故不能得出明知林某沒有煙草經營許可證的結論。

（3）郵寄假冒卷煙并不必然沒有煙草經營許可證，各原審被告人的推斷不符合邏輯。

因為是假冒卷煙，所以沒有煙草經營許可證，這是一個看似合理的偽命題。如果原審被告人林某有煙草經營許可證，其同樣可以經營假冒卷煙，因此不能因為林某經營假冒卷煙，就得出其沒有煙草經營許可證的結論。故原審被告人林某、于某、尹某的上述供述在邏輯上并不成立。

（4）原審被告人于某關于聽林某說過沒有煙草經營許可證的供述沒有其他證據佐證，且與庭審供述相矛盾，不具有客觀真實性。

原審被告人于某于2010年11月8日做了兩份訊問筆錄，供稱林某曾告訴過其沒有煙草經營許可證，但該供述沒有林某的供述或其他證據佐證，且仍屬于主觀推測，缺乏客觀真實性，也與其庭審供述相矛盾。

綜上所述，原審被告人林某、于某、尹某的供述均是建立在”合理”推測的基礎上，推論的前提不能成立，且推論本身不符合邏輯，故不能證實原審被告人于某、尹某、明某明知林某沒有煙草經營許可證。

第六，關于證據采信問題：各原審被告人庭前供述不應作為定案依據。

公訴機關認定涉案929630元全部系購買煙草的款項、2482603元郵資全部系郵寄煙草制品的郵寄費、原審被告人于某等人明知系假冒卷煙、明知林某沒有煙草經營許可證的證據僅為口供，即原審被告人莊某、林某、于某、尹某、張某、馮某等人供述，及案外人田某證言。

但如前所述，各原審被告人庭審供述對上述事實均予以否認，而庭審前供述又存在違法取證之合理可能，且各原審被告人庭前供述存在諸多矛盾，如：

（1）偵查階段的供述自相矛盾：

原審被告人林某在偵查階段的十六次供述前后矛盾，其第十五次、第十六次供述明確證實，通過某市郵政企業郵寄的物品并非全部是假冒卷煙、煙絲，還包括服裝、鞋類、電子產品、食品等。

（2）審查起訴階段的供述與偵查階段供述相互矛盾：

其一，原審被告人于某在檢察機關所作筆錄，明確供稱林某交寄的并非全部是假冒卷煙、煙絲，還包括服裝鞋子、茶葉、玩具、禮品等其他物品，與其偵查階段所作供述相矛盾。

其二，原審被告人莊某、林某在檢察機關所作筆錄，明確證實雙方之間的業務不僅僅為煙草制品，還有蟶干等，與其偵查階段所作供述相矛盾。

其三，原審被告人馮某在檢察機關所作筆錄，明確證實原審被告人林某除了經營香煙、煙絲生意外，還經營運動鞋、干貨、發夾等生意，與其偵查階段所作供述相矛盾。

根據《刑事訴訟法》第五十三條“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有原審被告人供述，沒有其他證據的，不能認定原審被告人有罪和處以刑罰”、第五十四條、第五十八條及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第十條“對于當庭宣讀的原審被告人審判前供述，應當結合原審被告人當庭供述以及其他證據確定能否作為定案的根據”之規定，本案各原審被告人的庭前供述自相矛盾、相互矛盾，且與庭審供述不符，而各原審被告人的庭審供述相互吻合，故經分析當庭供述和其他證據，辯護人認為，各原審被告人庭前供述不能作為定案證據。

綜上所述，本案一審判決對諸多關鍵事實認定不清、證據不足，對上訴單位某公司的指控缺乏事實和法律依據。

第三部分：上訴單位某公司之行為不符合非法經營罪之主客觀要件。

第一，主體方面：上訴單位某公司并非本案適格主體。

（一）一審判決認定上訴單位構成犯罪，沒有任何事實依據。

1.一審判決認定的犯罪期間，上訴單位某公司尚未成立，不可能實施違法犯罪行為。

某公司2010年6月24日成立，一審判決認定的犯罪期間為2008年3月至2009年12月期間，前述期間，上訴單位尚未成立，原審被告人林某不可能通過上訴單位郵寄煙草制品到國外。

2.上訴單位某公司與某市某局之間不存在權利義務繼受關系，某公司不應當對某市某局的犯罪行為承擔責任。

首先辯護人對本案涉及的幾個單位之間的關系做一簡要說明（根據卷內工商登記資料及原審查明事實整理）：

①某市開發， 1999年成立，原名某市郵政局，2007年更名為某市開發；

②某市某局，2000年成立，某市開發下屬全民所有制分支機構（非法人）；

③某市某局，某市某局內設部門（未在工商行政管理部門登記）；

④中國郵政速遞物流股份有限公司，2010年由中國郵政速遞物流公司改制成立；

⑤某市某公司，2010年6月13日成立，中國郵政速遞物流股份有限公司下屬子公司；

⑥某市某公司（上訴單位），2010年6月24日成立，某市某公司下屬分公司。

（1）某市某公司及其下屬某公司均系新設成立，并非改制成立，一審判決認定事實不清。

其一，有證據證實某市某公司及其下屬某公司均系新設成立。

①工商登記資料：偵查機關調取的某市某公司戶卡及工商登記資料顯示，某市某公司于2010年6月13日新設成立，并非由其他公司改制、改名而來。

工商登記資料顯示，某市某公司由中郵物流有限責任公司、中國郵政速遞物流股份有限公司出資組建，全部注冊資本13000萬元，已由二股東分二期繳足。

某市某公司成立后，依法于2010年6月24日注冊成立了某公司。

②公訴機關提交的中國某集團公司《關于進行中國郵政速遞物流股份有限公司（籌）設立下屬公司工作的通知》（2010.6.9）（中國郵政[2010]139號）：該文件明確載明中國郵政速遞物流股份有限公司成立后，在包括某市在內的27個?。ㄗ灾螀^、直轄市）新設各省子公司，由股份公司和中郵物流有限責任公司作為股東。

③公訴機關提交的國家工商行政管理總局2010年6月4日發布的《關于支持做好中國某集團公司速遞物流業務重組改制有關企業登記工作的通知》（工商企字[2010]112號）：該文件明確載明，中國郵政速遞物流股份有限公司成立后，在31個?。ㄗ灾螀^、直轄市）各組建一個子公司，包括某市在內的27個子公司均由中國郵政速遞物流股份有限公司與其他股東共同出資設立。即某市某公司是由中國郵政速遞物流股份有限公司與其他股東共同出資設立，并非由其他單位改制而來。

其二，沒有證據證實某市某公司及其下屬某公司系改制成立。

某市某公司作為一個注冊資本高達13000萬元的大型國有企業，如果系重組改制成立，必然需要經過相關部門的批準，并制定詳細的改制方案。但公訴機關始終無法提供相關文件或其他證據證明如何改制、以何種方式改制，亦無法對改制過程作出明確說明。

公訴機關提交的國家工商行政管理總局2010年6月4日發布的《關于支持做好中國某集團公司速遞物流業務重組改制有關企業登記工作的通知》（工商企字[2010]112號）文件，確實提到了“重組改制”一詞，但分析該文件，所謂“重組改制”是指中國郵政速遞物流公司進行的股份制改制，即中國郵政速遞物流公司整體改制為中國郵政速遞物流股份有限公司。

綜上所述，本案沒有任何證據可以證實某市某公司及其下屬某公司系改制成立，相反，工商登記資料及中國郵政[2010]139號、工商企字[2010]112號文件明確證實某市某公司系新設成立。

（2）某市某公司并未繼受某市某局資產，一審判決對中國某集團公司等單位下發的文件精神理解有誤，將股東出資行為與資產承受行為混同。

①某市某局本身并無任何資產，不可能存在資產轉移。

某市某局工商登記資料顯示，某市某局系某市開發下屬全民所有制分支機構（非法人），其本身并無任何資產，何來將資產納入某市某公司之可能！

②某市某公司并未繼受某市開發或某市某局房產、車輛。

本案發回重審后，偵查機關向某市公安交通管理局車輛管理所、某市國土資源和房地產管理局調取了相關證據，意圖證實某市某局將車輛無償轉讓給某市某公司，某市開發將坐落于河東區海河東路88號201、東麗區某市北公路699-1號、東麗區某市北公路699-2號房產無償劃撥給某市某公司。但綜合分析偵查機關調取的相關證據，雖然客觀上存在房產、車輛過戶的情況，但并非某市某公司繼受某市開發或某市某局資產，而是某市開發履行向中國郵政速遞物流股份有限公司的出資義務。

其一，某市開發、某市某局劃撥資產是履行其出資義務。

根據中國某集團[2010]118號、139號、180號文件及國土資源部 [2010]313號文件，某市開發[2010]114號、120號文件涉及的車輛、房屋（包括河東區海河東路88號201、東麗區某市北公路699-1號、東麗區某市北公路699-2號）無償劃撥給某市某公司，系某市開發履行對股份公司的出資義務。

A.根據中國某集團公司《關于劃轉速遞物流業務重組改制出資資產的通知》（2010.4.18）（中國郵政[2010]118號）、中國某集團公司《關于速遞物流業務重組改制相關資產過戶有關問題的通知》（2010.6.9）（中國郵政[2010]180號）文件，股份公司資產組成情況為：中國某集團公司聯合各省開發將部分資產（包括土地使用權、房屋、土地、車輛等）納入郵政速遞物流業務重組改制范圍，無償劃轉，作為對股份公司的出資。

B.根據中國某集團公司《關于進行中國郵政速遞物流股份有限公司（籌）設立下屬公司工作的通知》（2010.6.9）（中國郵政[2010]139號）文件，股份公司成立后，在包括某市在內的27個?。ㄗ灾螀^、直轄市）新設各省子公司，由股份公司和中郵物流有限責任公司作為股東，其中股份公司以各省實際納入股份公司經評估的資產和相應的貨幣資金出資，持99.9%股份；中郵物流有限責任公司以貨幣資金出資，持0.1%股份。

C.根據國土資源部關于中國某集團公司速遞物流業務重組改制土地資產處置的復函（2010.5.27）（國土資函[2010]313號）文件，國土資源部同意中國某集團公司將541宗（1116751.8736平方米）土地作價投入到新設立的中國郵政速遞物流股份有限公司，作為對股份公司的出資，故某市開發所有的三宗土地（包括東麗區二樞紐綜合樓地塊、東麗區一樞紐倉儲地塊、東站辦公樓地塊，總面積56010.2平方米，總地價6452.77萬元）無償劃撥給某市某公司，系某市開發履行對股份公司的出資義務。

其二，出資流程及具體過戶方式：

具體劃轉出資資產的方式有兩種：（中國郵政[2010]118號）——本案即屬于第二種劃轉方式。

一是以2010.6.30為基準日，無償劃轉到中國郵政速遞物流公司，作為對擬設立的股份公司的出資資產；

二是包括某市在內的9?。ㄊ校╅_發納入重組改制范圍未進行上劃的其他資產，在股份公司設立時，以2010.6.30為基準日，直接作為相關?。ㄊ校╅_發對股份公司的出資資產。

出資資產的過戶方式也分為兩種：（中國郵政[2010]180號）——本案即屬于第二種一次性過戶方式。

一是一般性流程：①資產由中國某集團公司及各省開發無償劃轉到中國郵政速遞物流公司，相應資產權屬由現占有單位變更到中國郵政速遞物流公司；②中國郵政速遞物流公司改制為股份公司后，相關資產權屬由中國郵政速遞物流公司變更至股份公司；③股份公司將資產投入到各省子公司后，相應資產權屬由股份公司變更至各省子公司。

二是一次性過戶：為了加快辦理手續，降低改革成本，各省開發（包括市、縣郵政局）應持國土資源部、國家工商總局、集團公司下發的相關文件，積極向當地土地、房屋、車輛、工商等政府管理部門申請簡化手續，爭取一次性過戶的流程，即在股份公司子公司領取營業執照后，相關資產從各級郵政企業直接過戶至股份公司子公司（或市分公司、縣營業部）。如一次性過戶遇到困難，經集團公司批準同意后，省開發可按照一般流程逐次辦理資產過戶手續。

③工商登記住所地相同，并不能說明存在資產繼受關系。

某市某公司及其下屬某公司的工商登記住所地均為某市河東區海河東路88號201，確與某市某局的工商登記住所地完全一致。但工商登記住所地相同，并不能說明存在資產繼受關系。

某市某公司及其下屬某公司辦理開業工商登記時，某市開發尚未依據中國某集團公司文件要求將其坐落于河東區海河東路88號201房產過戶至某市某公司名下。為配合辦理工商登記，某市開發向工商行政管理部門出具證明，將其所有的某市河東區海河東路88號201房產無償提供給某市某公司、某公司作為經營場所使用一年，故某市某公司及其下屬某公司的工商登記住所地與某市某局的工商登記住所地相同。

④某公司的實際經營地點“河東區海河東路86號”，該房屋系向某市開發租賃。

辯護人向法庭提交了某市某公司出具的《說明》及《租賃合同》，該二份書證證明，某公司的工商登記地點雖然坐落在某市河東區海河東路88號201，但其實際經營地點并不在此處，而系河東區海河東路86號，該房產系某市某公司向某市開發租賃。

該事實再次說明，某市某公司與某市開發之間的資產存在明確的界限，并不存在繼受資產之情形。

⑤原審被告人于某、尹某收取的1314969元郵寄費并未歸某市某公司及其下屬某公司所有。

其一，一審判決認定原審被告人于某、尹某收取1314969元郵寄費時的工作單位是某市某局。

其二，涉案期間，上訴人并未成立，不可能收到尹某上交的郵寄費。

2008年8月至2009年3月期間，某市某公司及其下屬某公司尚未成立，原審被告人于某、尹某收取的1314969元郵寄費顯然不可能上交給某市某公司或其下屬某公司。

其三，上訴人某公司2010年6月24日成立后，沒有任何證據證實某公司接收了該1314969元款項。

本案偵查期間，某公司為配合公安機關工作，向公安機關提交了尹某的“包件/郵費現金交款單”，但2008年至2009年12月期間的“包件/郵費現金交款單”上加蓋的收訖章均為某市某局，可見實際收取尹某上交的郵寄費的單位為某市某局。

此次庭審中，上訴單位提交的某市某公司出具《情況說明》，亦證實某市某公司及其下屬某公司并未收到尹某上交的任何款項。

3.某市某公司并未繼受某市某局的企業會計報表、郵費現金交款單等財務憑證。

本案中，沒有證據證實某市某公司繼受某市某局的財物賬目及單據憑證。

此次庭審中，上訴單位提交的某市某公司出具《情況說明》，對偵查期間提交的尹某“包件/郵費現金交款單”的來源作出說明，即尹某的“包件/郵費現金交款單”均系某市某公司向某市某局調取，并非某市某公司所有的會計憑證。

4.某市某公司并未繼受某市某局的業務。

某市某公司成立后，自行向某市郵政管理局、國家郵政局等部門申請了快遞業務經營許可證，并非直接繼承某市某局的快遞業務資質。

同時，工商登記顯示，某市某公司成立后，某市開發及某市某局仍有權經營快遞業務，并未將快遞業務并入某市某公司。

5.某市某公司并未接收某市某局的員工。

此次庭審中，上訴單位提交的于某、尹某的《就業、勞動合同登記名冊》、《勞動合同》等書證證實，某市某公司成立后，某市某局員工于某、尹某與原單位解除勞動關系，與某市某公司建立新的勞動關系，此種情況屬于正常的人員流轉，并非吸納某市某局員工。

綜上所述，本案并沒有確實、充分的證據證實某市某公司及其下屬某公司系改制成立，且在成立后繼受了某市某局的資產、業務、人員等，相反有證據證實上訴單位所屬的某市某公司于2010年6月13日新設成立，注冊資本系股東合法出資，一審判決錯誤理解了中國某集團下發的文件，將股東出資行為與資產承受行為混同。

（二）一審判決認定適用法律不當：

1.某公司不符合單位犯罪構成要件。

根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（最高人民法院【2001】8號）“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”之規定，構成單位犯罪必須同時滿足兩個要件，缺一不可：

①以單位名義實施犯罪；

②違法所得歸單位所有。

本案中，一審判決認定某市某局員工于某、尹某于2008年3月至2009年12月間，為原審被告人林某郵寄498290元的煙絲、假煙，并收取郵寄費13146969元。如前所述，沒有證據證實某公司收到了該13146969元郵寄費。

由以上事實可見，涉案期間，原審被告人于某、尹某并未以某公司名義實施犯罪，違法所得亦未歸某公司所有，故某公司不符合單位犯罪之構成要件，依法不構成犯罪。

2.一審判決依據2002年8月最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合下發的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》認定上訴人構成犯罪顯屬適用法律不當。

2002年8月最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合下發的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》與最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日，以下簡稱《新刑訴法解釋》）規定不一致。根據《新刑訴法解釋》第五百四十八條“最高人民法院以前發布的司法解釋和規范性文件，與本解釋不一致的，以本解釋為準”之規定，應當以《新刑訴法解釋》為依據進行裁判。

（1）一審判決認定的犯罪主體某市某局現仍然存續，犯罪主體并未歸于消滅，指控某公司構成犯罪，于法無據。

偵查機關調取的某市開發、某市某局的工商檔案資料顯示，一審判決認定的犯罪主體“某市某局”成立于2000年，系某市開發下屬全民所有制分支機構（非法人），且目前仍然存續，已正常進行了年檢。

辯護人查閱了《刑法》、《公司法》及相關司法解釋，沒有任何一部法律或司法解釋規定，在犯罪主體尚未歸于消滅的情況下，可以追究另一個主體的刑事責任。一審判決認定上訴單位某公司構成犯罪法的法律依據何在？

法律規定摘錄：

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日）第二百八十六條：“審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當繼續審理?！?/span>

《刑法》第三十條【單位負刑事責任的范圍】公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。

《刑法》第三十一條【單位犯罪的處罰原則】單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。

《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》（高檢發釋字[2002]4號，2002年7月4日）規定：“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴?！?/span>

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（法釋〔1998〕23號，1998年9月2日）第二百一十五條：“人民法院審理單位犯罪案件，被告人被注銷或者宣告破產，但單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當負刑事責任的，應當繼續審理?！?/span>

（2）即便如一審判決認定，上訴單位某公司與某市某局之間存在權利義務繼受關系，但二者之間并不存在法定的合并、分立情形，認定上訴單位對某市某局的犯罪行為承擔責任，仍屬于法無據。

公訴機關指控上訴單位構成犯罪的基礎，是認定某市某公司在“重組改制”過程中繼受了某市某局的資產、業務等。退一步講，即便該事實存在，但根據目前的刑事司法解釋及《公司法》規定，只有在企業發生分立、合并的情況下，才涉及到因權利義務承接導致責任主體隨之變更的情形。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日）第二百八十七條及《關于企業犯罪后被合并應當如何追究刑事責任問題的答復》（最高人民法院研究室，1998年11月18日）之規定，在企業發生合并、分立的情況下，仍應當追究原犯罪單位的刑事責任，而并非追究合并、分立后新單位的責任。

法律規定摘錄：

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日）第二百八十七條：“審判期間，被告單位合并、分立的，應當將原單位列為上訴單位，并注明合并、分立情況。對上訴單位所判處的罰金以其在新單位的財產及收益為限”。

《公司法》第一百七十五條【公司合并】公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。
《公司法》第一百七十七條【公司分立】公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。

《關于企業犯罪后被合并應當如何追究刑事責任問題的答復》（最高人民法院研究室，1998年11月18日）規定：“人民檢察院起訴時該犯罪企業已被合并到一個新企業的，仍應依法追究原犯罪企業及其直接負責的主管人員和其他直接人員的刑事責任。人民法院審判時，對上訴單位應列原犯罪企業名稱，但注明已被并入新的企業，對上訴單位所判處的罰金數額以其并入新的企業的財產及收益為限?！?/span>

（3）即便某市某局被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產，仍不能追究上訴單位的刑事責任。

再退一步講，即便一審判決認定的犯罪主體某市某局被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產，追究上訴單位的刑事責任仍屬于法無據。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日）第二百八十六條及《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》（高檢發釋字[2002]4號，2002年7月4日）之規定，如果原犯罪單位因撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產，主體歸于消滅的，則不再追究該單位的刑事責任。

法律規定摘錄：

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號，2012年12月20日）第二百八十六條：“審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當繼續審理?！?/span>

《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》（高檢發釋字[2002]4號，2002年7月4日）規定：“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴?！?/span>

綜上所述，辯護人認為一審判決在刑事責任主體方面，存在嚴重的認定事實不清、適用法律不當之問題，某公司并非本案適格刑事責任主體，某公司不應當對其成立前的犯罪行為承擔責任。懇請人民法院依法更正公訴機關之謬誤，依法宣告上訴單位某公司無罪。

第二，客觀方面：上訴單位不符合非法經營罪之客觀要件。

（一）本案上訴單位某公司并未達到《煙草制品座談會紀要》規定之“情節嚴重”的數額標準。

1.法律適用分析：依據從舊兼從輕的刑法適用原則，對本案上訴單位某公司的行為應當適用《煙草制品座談會紀要》。

涉及煙草制品犯罪的規定，除《刑法》外，包含兩個司法解釋，即

①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局聯合發布的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（高檢會[2003]4號）（簡稱《煙草制品座談會紀要》）；

②最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號）（簡稱《煙草專賣品司法解釋》）。

根據一審判決認定，上訴單位某公司的犯罪行為發生在2008年3月至2009年12月，《煙草專賣品司法解釋》尚未發布實施。且對比兩個司法解釋，對單位犯罪的規定方面，《煙草制品座談會紀要》明顯輕于《煙草專賣品司法解釋》，故應當對上訴單位某公司適用《煙草制品座談會紀要》進行審理。

2.本案上訴單位即便主體適格，亦未達到“情節嚴重”之立案追訴標準。

根據《刑法》第二百二十五條之規定，非法經營行為要達到“情節嚴重”的標準才能構成非法經營罪，何為“情節嚴重”《刑法》并沒有明確規定。而《煙草制品座談會紀要》第三條明確規定，未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰：… 2、單位非法經營數額在五十萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的。

（1）上訴單位某公司非法經營數額未達到50萬元。

如前所述，現有證據不足以證實林某通過某市某局郵寄的卷煙、煙絲的具體貨值，故無法確定非法經營的數額。

即便按照原審被告人莊某賬戶明細認定，原審被告人林某自2008年8月至2009年3月共向莊某賬戶匯款194955元，仍未達到50萬元的定罪標準。

（2）上訴單位某公司的違法所得數額無法認定。

如前所述，原審被告人林某匯入尹某建設銀行賬戶內的1314969元并非全部系郵寄假冒卷煙、煙絲的郵寄費，還包括有郵寄服裝、鞋類等其他物品的郵寄費，涉及煙草部分的郵寄費數額無法認定，即某市某公司非法所得額無法認定。

（二）《煙草制品座談會紀要》并未將郵寄煙草制品認定為犯罪行為。

《煙草制品座談會紀要》第四條規定，“知道或者應當知道他人實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應認定為共犯，依法追究刑事責任：

1.直接參與生產、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品或者直接參與非法經營煙草制品并在其中起主要作用的；

2.提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、賬號、發票、證明、技術等設施和條件，用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經營煙草制品的；

3.運輸假冒偽劣煙草制品的?！?/span>

上述規定并未將“郵寄”煙草制品的行為規定為犯罪，根據“法無明文規定不為罪”之刑法原則，不應認定上訴單位某公司為原審被告人林某郵寄煙草制品的行為構成犯罪。

（三）沒有證據證實上訴單位明知林某向國外郵寄煙草制品系用于銷售。

本案構成非法經營罪的前提是原審被告人林某向國外銷售煙草制品，進行非法經營活動，但本案并沒有查找到購買方，也沒有查找到銷售憑證，認定原審被告人非法銷售的依據不足。

綜上所述，因某市某公司非法經營煙草制品的數額無法認定，非法所得額亦不能確定，故不能認定非法經營數額是否達到“情節嚴重”的標準，進而不能認定某市某公司之行為構成非法經營罪。

第三，主觀方面：認定上訴單位主觀明知的證據不足。

根據《刑法》第二百二十五條之規定，非法經營罪的主觀方面表現為故意，即明知沒有煙草經營許可證，而仍從事經營行為。如前所述，現有證據不足以證實原審被告人于某、尹某明知原審被告人林某沒有煙草經營許可證，進而不能認定其有主觀故意。

第四部分，關于量刑：即便認定上訴單位之行為構成犯罪，一審判決遺漏了上訴單位所具有的從犯情節，對上訴人量刑過重。

一審判決已經認定原審被告人于某、尹某為林某實施非法經營煙草專賣品犯罪提供郵寄便利條件，起次要、輔助作用，屬從犯。

但原審被告人于某、尹某之行為系單位犯罪行為，如果認定于某、尹某屬從犯，則應依法認定其所屬單位亦屬從犯。然，一審判決遺漏了上訴人所具有的從犯情節，對上訴人量刑過重，應予更正。

綜上，本案上訴人某市某公司并非本案適格刑事責任主體，一審判決存在諸多認定事實不清、適用法律不當之處，且一審程序存在諸多違法之處，諸多違法證據未予排除，依法應予撤銷，并懇請貴院依法更正一審錯誤判決，依法宣判上訴單位無罪。