?傳銷犯罪：被控非法經營罪，經辯護改判為組織領導傳銷罪，被告人獲得輕判。

傳銷犯罪：被控非法經營罪，經辯護改判為組織領導傳銷罪，被告人獲得輕判。

本站訊

日前，某人民法院就王增強主任代理的被告人關某非法經營案作出一審判決，以組織領導傳銷罪判處被告人四年有期徒刑。接受關某親屬委托后，王主任提出控方指控罪名有誤，被告人系投案自首而非公安機關認定的抓獲歸案等辯護意見，審理本案的合議庭完全采納了辯方意見，對被告人作出減輕處罰的判決。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

（一）本案事實是否清楚？

辯護人認為，起訴書認定本案所涉經營額為600余萬元的事實不清、證據不足。扣除被告人同某等人非法所得、給被害人返利、購表成本支出后，被告人關某的非法所得不足200萬元。

（二）本案法律適用是否適當？

辯護人認為，本案法律適用不適當，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。

   1.根據《刑法修正案（七）》，以組織、領導傳銷罪對各被告人定罪為妥。

   2.本案不屬于組織、領導傳銷罪之情節嚴重，依法應處5年以下有期徒刑。

   3.本著從舊兼從輕的法律適用原則，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪科刑。

   （三）被告人具有哪些從輕、減輕處罰情節？    

   辯護人認為，被告人關某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節。

1.被告人關某具有自首情節，依法應酌情對其從輕、減輕處罰；

   2.關于被告人關某在本案中的地位：雖為第一被告人，但對本案發生和損失起到關鍵作用的行為并非其實施，希望法庭對其量刑時予以考量；

   3.被告人關某主動交代贓款去向，退繳贓款，有效降低了其行為的社會危害性；

  4.被告人系自愿認罪的被告人，可酌情從輕處罰；

   5.被告人關某如實揭發同案犯的共同犯罪事實，請依法從輕處罰；

   6.被告人對損失擴大存在一定的過錯，請合議庭對被告人量刑時予以考慮；

  7.被告人系初犯、偶犯，請法院酌情對其從輕處罰。

三、起訴書指控的犯罪事實

被告人關某等人被控利用傳銷組織非法經營，涉案金額達600余萬元，涉嫌構成非法經營罪。

四、根據指控可能面臨的刑罰

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如果公訴機關指控的犯罪事實成立，被告人關某的行為已經達到情節特別嚴重的標準，可能面臨五年以上十五年以下有期徒刑。

五、本站點評

我所王增強主任接受被告人家屬的委托，從而成為被告人關某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為被告人出具了最有利于被告人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。在辦案過程中，王主任與辦案單位進行了多方面的深入溝通與交流，并時刻與被告人及其家屬保持著動態聯系。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

王增強主任針對本案依法提出“被告人關某的非法所得不足200萬元；本案法律適用不適當，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰；被告人關某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節”的辯護意見。

六、主要辯護意見

  （一）有關法律適用：應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。

  1.根據《刑法修正案（七）》，以組織、領導傳銷罪對各被告人定罪為妥。

2009年2月28日前，即《刑法修正案（七）》實施前，根據最高人民法院于2001年4月10日發布的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》（法釋【2001】11號），對情節嚴重的傳銷或變相傳銷，應當以非法經營罪定罪處罰。

然，《刑法修正案（七）第四條》對本案之情形作出了新的規定，明確規定“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/span>

基于此，在新刑法對本案各被告人之行為作出明確認定的情況下，根據上位法優于下位法的法律適用原則，最高人民法院發布的司法解釋顯然不應當予以適用，應當本著罪刑法定原則，以組織、領導傳銷活動罪對各被告人定罪處刑。

  2.本案不屬于組織、領導傳銷罪之情節嚴重，依法應處5年以下有期徒刑。

對于何謂組織領導傳銷罪之情節嚴重，刑法修正案（七）并無相關規定，辯護人認為不宜將本案以情節嚴重認定，理由如下：

  （1）情節較輕：參與人數少（50人左右）、涉案金額不高（600萬）、持續時間短（2各月）、社會影響不大；

  （2）有利于被告人原則；

  （3）刑法之謙抑性；

  （4）沒有相關司法解釋明確情節嚴重標準的情況下，為避免不同法院、不同法庭對同類案件做出不同認定，影響刑法之嚴肅性。

  3.本著從舊兼從輕的法律適用原則，應當以組織、領導傳銷活動罪定罪科刑。

   根據《刑法》第二百二十五條【非法經營罪】之規定，非法經營，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產，而組織領導傳銷罪的法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?？梢?，組織、領導傳銷活動罪既沒有規定罰金的標準，也沒有規定沒收財產的刑罰，故組織、領導傳銷活動罪的量刑要輕于非法經營罪，本著從舊兼從輕的原則，應當以組織、領導傳銷活動罪對各被告人定罪科刑。

  （二）有關事實認定：有關被告人關某獲利300余萬元的認定值得商榷。

起訴書認定本案所涉經營額為600余萬元，辯護人認為扣除被告人同某等人非法所得、給被害人返利、購表成本支出后，被告人關某的非法所得不足200萬元，請合議庭充分予以考量。

   1.各被告人給50余名被害人返利的120余萬元。

   2.被告人關某以外的其余4名被告人非法所得為230萬元。

  （1）起訴書認定被告人蔡某非法獲利的32萬余元。

  （2）起訴書認定被告人楊某非法獲利8萬元應予扣除。

  （3）起訴書認定被告人同某非法獲利76萬元，但辯護人認為其獲利數額應當為89萬余元；

根據被告人同某、關某供述及相關書證，除起訴書認定的76萬元非法所得為，被告人同某還從關某處獲得13萬元款項，亦應當計入其非法所得。

1）傭金269496元（被告人關某分四次匯入其賬戶—書證）

2）保證金50萬（被告人關某分十次匯入---書證）

3）被告人關某給付13萬元。

其一，被告人關某供述：曾交付同某13萬元；

其二，被告人同某供述（09.6.21兩次供述）：多次提到關某交付其人民幣13萬元。

  （4）起訴書認定被告人劉某獲得83萬元，但其實際獲利應為101萬余元。

1）起訴書認定被告人劉某獲利83萬余元。

其一，被告人蔡某支付其傭金236500元（書證：蔡某、劉某賬戶明細）；

其二，利用名下積分倒現66萬元，存入其母親潘淑云賬戶（書證：取款憑證）；

其三，利用名下積分倒現89916.74元，存入其個人名下賬戶（書證：取款明細）

上述獲利總額為98萬余元，扣除其自稱投資15萬元購表數額后，其獲利數額應當為83萬余元。

2）關某曾于2007年6月7日通過付某賬戶（給劉某名下賬戶匯入184300元（卡號為6228480020211227317）。

  3.成本支出：被告人關某用于購買手表的支出70萬元左右，及支付給陳某霞的37萬元，亦應從被告人關某的非法所得中扣除。

根據本案證據材料，50余名被害人及被告人劉某等人參與本案時，均購買數額不等的手表，該手表真偽、價值雖無法通過司法鑒定予以確定，但顯然需要購表成本支出。根據被告人關某供述，其為購表支付了70萬元費用，在沒有其他證據否定被告人關某供述但有證據證實其購買了大量手表的情況下，辯護人認為應當本著有利于被告人的原則，客觀認定其購表支出為70萬元左右。

另，根據被告人關某與陳某霞之間的《終止合作及清算明細書》，被告人支付給陳某霞的37萬余元，而根據被告人關某供述，該37萬元系陳某霞前期投資，應當從被告人關某的非法所得中扣除。

綜上，本案各被害人投資總額為600余萬元，扣除給被害人的返利120余萬元、其他被告人獲利230萬、購表支出70萬元，剩余金額不足200萬元。

  （三）有關量刑：被告人關某具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節。

1.被告人關某具有自首情節，依法應酌情對其從輕、減輕處罰。

根據《刑法》第六十七條之規定，自首需具備自動投案及如實供述兩個要件。通過分析本案卷宗材料，辯護人認為被告人關某具備自首的兩個要件，構成自首，應依法對其從輕或減輕處罰。

  （1）被告人關某自動投案

根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號） （以下簡稱《解釋》）第一條的規定，所謂自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

關于被告人關某如何到案，被告人關某稱其主動到案，而北京市公安局海淀分局田村派出所出具到案經過稱其被抓獲歸案，那么被告人關某究竟如何到案呢？經分析本案證據材料，辯護人認為本案有利于被告人的原則，被告人關某主動到案的合理可能不能排除。

其一，被告人關某在偵查階段的供述顯示其主動到案。

北京市公安海淀分局田村派出所對被告人關某所作首次（2009年3月18日）筆錄載明：你是怎么來的派出所？我來派出所主動交代自己的問題來了。

天津市公安局和平分局經偵支隊對關某（2009年3月20日）第二次筆錄載明：今天我局為什么從北京市公安局將你接回？因為我涉嫌非法經營案被天津市公安局上網列逃，于2009年3月18日主動去的北京市海淀區田村派出所。

其二，北京市公安局田村派出所出具的到案經過存疑：

北京市公安局海淀分局田村派出所于2009年3月17日出具《到案經過》證實被告人關某系被抓獲歸案，但辦案民警對被告人關某所作的首次筆錄載明被告人關某主動到案，既然關某是被抓獲到案，為何辦案人員對關某所做的筆錄中會有主動到案的相關記載呢？故《到案經過》的真實性和證明力確實有待商榷。

另，《到案經過》顯示田村派出所于2009年3月17日23時通過全國在逃人員信息庫查找到一名叫關某的女子，后警經工作查找到關某在北京的暫住地，并將其抓獲。辯護人認為該到案經過的真實性值得懷疑：在沒有任何線索的情況下，該所為什么要特意從眾多在逃人員中選擇被告人關某查找？該所憑什么肯定被告人關某在北京？該所又是通過什么線索查到被告人關某在北京的暫住地？

  （2）被告人關某如實供述犯罪事實

根據《解釋》第一條“根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首”之規定，構成自首的第二個要件是如實供述自己的主要犯罪事實。

本案被告人關某在自動投案后的第一次訊問中即供述了其參與非法經營的主要犯罪事實，且在之后多達十幾次接受訊問的過程中供述都較為一致，比較穩定，其行為符合《解釋》關于成立自首需如實供述的要求。

  綜上，本案被告人關某自動投案后并如實供述犯罪事實，雖然公安機關為其出具《到案經過》，但該份材料的真實性和證明力存疑，本著有利于被告人的原則，應當認定有偵查人員和被告人關某共同簽字的《訊問》筆錄載明的內容，認定被告人關某主動到案，并依照《刑法》第六十七條之規定，對其從輕、減輕處罰。

   2.關于被告人關某在本案中的地位：雖為第一被告人，但對本案發生和損失起到關鍵作用的行為并非其實施，希望法庭對其量刑時予以考量。

  （1）從事網上銷售名表返利的傳銷模式并非其主導制定。

本案系網上銷售名表返利的傳銷模式，該模式的設計、操作對案發起到關鍵作用。根據被告人關某、蔡某、蘆某某、同某等人供述，采取網上銷售名表投資返利傳銷經營模式和市場制度最終都是由同某敲定。

  （2）本案眾多傳銷參與者并非被告人關某所吸納，所發展。

吸納、發展傳銷人員參與本案系本案得以發生、損失得以擴大的關鍵，根據起訴書指控，本案50余名傳銷參與者系被告人劉某等人所發展。

   3.被告人關某主動交代贓款去向，退繳贓款，有效降低了其行為的社會危害性。

   被告人關某被公安機關采取強制措施后，主動向公安機關供述了其四處房產及車輛，后有相關房產及車輛被公安機關凍結。由于該房產有的并非以個人名義購買，且分別位于北京、長春、安徽等地，如無被告人供述，公安機關亦很難發現、察覺該房產所在。

另，被告人關某到案后，其丈夫姚建亦向司法機關繳納了五萬七千余元款項，亦降低被告人關某行為的社會危害性。

綜上所述，司法機關凍結的房產就、車輛價值不菲，能夠有效彌補被害人的損失，將其被告人行為的社會危害性，請法庭對其量刑時予以考慮。

  4.被告人系自愿認罪的被告人，可酌情從輕處罰。

被告人關某到案后，自愿認罪，提請法庭根據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第九條的規定：“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰”之規定，酌情對其從輕量刑處罰。

   5.被告人關某如實揭發同案犯的共同犯罪事實，請依法從輕處罰。

被告人關某到案后，積極向公安機關揭發了同案犯的共同犯罪事實，請法庭根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題解釋》第六條：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰”之規定，對被告人關某酌情予從輕處罰。

   6.被告人對損失擴大存在一定的過錯，請合議庭對被告人量刑時予以考慮。

經分析本案證據材料，辯護人注意到被害人基本明知所投資“名表”系假表，但為獲得購表之后的返款、獎勵，在意識給予其得高額利潤回報之異常的情況下，受利益驅使，選擇參與傳銷。

被害人遭受損失，固然值得同情，也理應得到補償，但本案之所以在短期內造成如此嚴重的后果，與被害人參與非法傳銷，謀取非法暴利是密不可分的，故被害人本身對案發和巡視闊的具有一定責任，請合議庭對被告人量刑時予以考慮。

  7.被告人系初犯、偶犯，請法院酌情對其從輕處罰。

   被告人關某此前無前科劣跡，未受過任何刑事或行政處罰，系典型的初犯和偶犯，故其可改造性較大，再犯可能性相對較小請法院酌情對關某從輕處罰，給其一個改過自新的機會。

   綜上所述，請合議庭充分考慮到被告人確有悔改表現、自愿認罪悔罪、初犯、偶犯、積極退繳贓款、不致再危害社會等情節，根據最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知【法發〔2010〕9號】第14條、第16條、第19條之規定，對其從寬處理，以達刑法之感化、教育功效，同時亦體現寬嚴相濟的刑事司法政策。