詐騙罪：李某因涉嫌詐騙80萬元一審獲刑十年，王增強主任介入二審審理，依法提出一審判決認定事實不清、證據不足的辯護意見。

詐騙罪：李某因涉嫌詐騙80萬元一審獲刑十年，王增強主任介入二審審理，依法提出一審判決認定事實不清、證據不足的辯護意見。

本站訊

日前，某中級人民法院就上訴人李某涉嫌詐騙罪一案公開開庭審理。我所王增強主任依法出庭，提出原審判決事實不清、證據不足的辯護意見。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：13802025566；微信號：13802025566

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

1.上訴人在案發前給付的利息及為被害人墊付的股本金是否應當從犯罪數額中扣除？

辯護人認為，詐騙案件的犯罪金額依法應當以受害人的實際損失計算犯罪數額，故利息及上訴人為被告人墊付的金額應當從詐騙金額中扣除。

2.上訴人是否具有欺詐行為？

辯護人認為，本案現有證據不足以證實上訴人存在欺詐行為，只能認定上訴人可能存在欺詐，本著有利于被告人的原則不應予以認定。

3.上訴人是否具有非法占有目的？

辯護人認為，即便上訴人具有欺詐行為，也僅僅是民事欺詐行為，其具有還款意愿、還款行為、還款能力、案發前尚未歸還是客觀原因所限而非主觀非法占有目的所致。故不宜認定被告人具有非法占有目的。

三、起訴書指控的犯罪事實

   李某就其所有的XX園房產簽訂兩份合同，一份房屋買賣合同、一份借款合同，向被害人張某借款800000元。其行為已經構成詐騙罪。

四、根據指控可能面臨的刑罰

   刑法第二百六十六條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。

又最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

由此可知，如果公訴機關指控的詐騙犯罪事實成立，則上訴人李某詐騙數額構成特別巨大，其可能面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

五、本站點評

我所王增強主任接受上訴人家屬的委托，從而成為上訴人李某的辯護人。王增強主任憑借其在刑法方面的專業造詣和多年的刑事辯護經驗，為被告人出具了最有利于上訴人的辯護方案，并對辯護方案的可行性開展了多次論證。在辦案過程中，王主任與辦案單位進行了多方面的深入溝通與交流，并時刻與上訴人及其家屬保持著動態聯系。在整個法律服務過程中，王主任憑借其優質的法律服務展現了其超強的業務能力、極強的職業責任感與人性化的服務意識，獲得了委托人的高度贊譽。

王增強主任針對本案依法提出“一審判決認定的事實不清、證據不足”的辯護意見。最大限度地維護了上訴人的合法權益，最大限度的履行了辯護人的辯護職責，取得了極佳的辯護效果，在業界享有極高的聲譽。

六、主要辯護意見

   第一部分，關于本案事實認定。一審判決關于上訴人李某與被害人張某間借款糾紛數額的認定，事實認定不清、證據不足，依法應予以糾正。

第一，關于借款本金，一審判決認定的事實不清、證據不足：根據被害人張某提供的銀行憑證顯示其實際借給上訴人李某本金738700元，而非800000元。

  （一）證據顯示：根據被害人張某提供的相關銀行憑證，被害人張某實際給付上訴人借款738700元，而非800000。

本案中雖然雙方所簽借款協議表明雙方借款金額為80萬元，但究其來源，該80萬元系由2010年11月11日所借的50萬元與2011年1月所借35萬元延續、合并而成，后上訴人李某于2012年1月返還2011年1月所借35萬元中的5萬元本金，故而形成雙方借款金額為80萬元。

被害人張某提供的尾號“6116”銀行卡系其向上訴人轉賬所使用的銀行卡，僅能證實李某給付借款的數額。綜合本案證據可知，被害人張某僅僅提供其尾號為“6116”銀行卡賬戶歷史明細及向上訴人李某轉賬的《中國農業銀行銀行卡存取款回單》，但此卡僅能證實被害人張某向上訴人李某轉賬的記錄，僅證實被害人張某于2010年11月11日轉賬464000元、2011年1月30日轉賬97800元、2011年2月1日轉賬226900元，共計788700元，但上訴人李某于2012年1月12日返還本金5萬元。故被害人張某實際給付上訴人李某本金738700元。

綜上，一審法院認定上訴人李某向被害人張某借款800000元無事實依據、法律依據。

  （二）法律規定：根據《中華人民共和國合同法》第二百條之規定，被害人張某與上訴人李某間借款應為738700元，而非800000元。

根據《中華人民共和國合同法》第二百條規定，借款利息不得預先扣除，利息預先扣除的，應按實際借款數額返還借款并計算利息。本案中，被害人張某采取預先扣除利息的做法，實際給付上訴人李某738700元。故根據《中華人民共和國合同法》相關規定應將二人間借款認定為738700元。

 第二，關于返還錢款數額，一審法院認定的事實不清、證據不足：上訴人共計返還被害人507800元。

  （一）一審法院認定上訴人李某返還被害人張某197000元的事實不清、證據不足，上訴人李某實際返還被害人張某利息共計247800元：

1.僅有被害人陳述：被害人張某未提供收取利息銀行卡歷史明細或憑證，不能依據其陳述認定上訴人還款數額：

被害人張某無證據證實其收取上訴人李某利息共計197000元，一審法院僅依據其陳述認定上訴人李某還款數額，有失客觀、公正。

上訴人李某還款系向被害人張某尾號為“2412”的銀行卡上轉賬，李某并未提供該卡歷史明細或相關憑證，不能證實上訴人李某還款數額，故其關于上訴人返還利息數額的陳述無證據予以證實。而證人盧某某卻提供了大量《中國農業銀行銀行卡存取款業務回單》，這些存取款業務回單顯示，上訴人李某長期向被害人張某尾號為“2412”的銀行卡返還借款及利息，并提供相關存取款記錄，證明力較強。

2.被害人張某陳述與在案證據矛盾：被害人所述上訴人返還利息197000元與證人盧某某提供的《中國農業銀行銀行卡存取款業務回單》所載矛盾，上訴人李某實際返還被害人張某利息247800元。

據被害人張某陳述：李某2010年11月12日向其借款50萬元，期間支付李某13個月利息，月息1.8%，每月9000元，共計117000元；李某2012年1月6日借款共計80萬元期間支付李某5個月利息，月息2%，每月16000元，共計80000元。

1）被害人張某僅依據每月應還款數額乘以還款月份數計算上訴人還款數額，與客觀事實不符：

根據以上被害人陳述可以看出，被害人張某是按照每月應還款數額乘以還款的月份數得出上訴人共向其返還借款利息197000元，并未提供相關銀行卡賬戶歷史明細查詢或憑證加以證實。這與證人盧某某提供的《中國農業銀行銀行卡存取款業務回單》存在矛盾。

2）被害人張某未將2011年1月的35萬元借款返還的利息計入還款數額，實際上少計算了上訴人還款數額：

從上述被害人陳述可以看出，被害人張某僅陳述上訴人2010年11月12日50萬元及2012年1月6日80萬元兩筆借款利息，而上訴人李某于2012年1月之前一直在返還2010年11月所借50萬元、2011年1月所借35萬元兩筆借款的利息，而被害人并未將2011年1月的35萬元借款返還的利息68900元計入。

3）根據在案證據，上訴人李某每月還款數額多于被害人張某依據借款合同本金所計算的每月應還數額，上訴人李某共計返還被害人張某利息247800元：

根據證人盧某某提供的《中國農業銀行銀行卡存取款業務回單》顯示：

①上訴人對2010年11月借款，每月返還9000元或9500元。

2010年11月，上訴人向被害人借款時，被害人預先扣除4個月利息36000元，上訴人于2011年3月、4月、5月、6月、8月、10月12日、10月21日、11月每月向被害人張某還款9000元，2011年12月還款9500元，即對2010年11月的50萬元借款，上訴人共計返還被害人利息81500元。

②上訴人對2011年1月借款，每月返還7700元或15000元。

2011年1月，上訴人向被害人借款35萬元，被害人預先扣除利息25300元，上訴人于2011年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月每月向被害人張某還款7700元，2011年12月還款15000元，后上訴人又于2012年1月返還被害人5萬元本金，即對2011年1月的35萬元借款，上訴人共計返還被害人利息68900元、本金5萬元。

③上訴人對2012年1月合并的借款，每月返還1萬余元、2萬余元不等。

2012年1月，上述兩筆借款合并為一筆80萬元的借款，上訴人李某開始合并支付80萬元借款利息，上訴人于2012年1月還款16000元、2012年3月13日還款23800元、2012年3月31日還款23600元、2012年4月還款24000元、2012年7月還款10000元，即對于2012年1月合并的80萬元涉案借款，上訴人共計返還被害人利息97400元。

綜上，以上三筆涉案借款，上訴人李某實際返還被害人張某利息共計247800元。

  （二）上訴人與被害人間尚存在股權轉讓金及墊付股本金之債權債務關系，應予抵銷。

上訴人李某與被害人張某之間存在股權轉讓及股本金墊付問題，上訴人李某與被害人張某雖然并未明確相關款項性質，但是不能排除上訴人李某以其折抵二人間借款。

1.被害人張某案發后否認實際持股，不具有客觀性：其已實際履行股東權利及義務，對于其陳述的代替上訴人持股不應予以采納。

1）被害人陳述系孤證：本案被害人張某未提供證據證實上訴人李某轉讓股權系請求其幫忙的性質，即被害人張某所述其代替上訴人李某持股系孤證，不應采納。

被害人張某陳述：上訴人李某請求其幫忙，讓其表面入股替上訴人代持股份，且不用出錢。該說法并無其他證人或證據能夠證實且與上訴人供述相矛盾，系孤證，故對其陳述不應予以采納。

2）被害人陳述與其所發短信矛盾：被害人張某陳述與其給各位股東所發短信承認其股東身份、并將履行股東權利、義務，該短信與其陳述相矛盾，足以證實李某虛假陳述。

被害人張某在發給包括上訴人李某在內的股東的短信中這樣寫到“我將履行股東一員的權利、義務、責任、利益。同時也望各位股東盡職、盡責，履行各自的義務。言必行?！?，足以證實其承認股東身份，并將履行股東權利、義務，這與其所述僅代持股份相矛盾。

3）被害人陳述與被告人供述矛盾：被告人李某供稱公司董事會決定增加李某為股東，否認被害人張某代替其持股。

4）被害人陳述與證人張某某證言矛盾：證人張某某證實被害人張某自己在2011年12月董事會上提出不想讓公司倒閉，決定出資入股幫助公司繼續經營。

證人張某某證實，被害人張某從事服裝行業多年，且從公司成立之初便來公司做顧問，且在股東會上提出要入股。因此證人張某某的證詞不能佐證李某的陳述。

2.被害人未給付股權轉讓金：上訴人李某轉讓給被害人張某唐山市旺旺制衣有限公司10%股份，價值120000元，雖未在工商行政管理部門登記不影響轉讓協議效力。

1）存在股權轉讓協議：

根據唐山市旺旺制衣有限公司第12次董事會會議記錄，股東張某某與李某各轉讓10%股份給張某，且張某與李某股權轉讓協議書約定李某愿將其所持有的10%股權轉讓給購買方張某，張某愿以12萬元購買該股權，并以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。董事會會議記錄與該轉讓協議書均有二人簽名。

2）股權轉讓未在工商行政管理部門登記不影響轉讓協議效力：

雖然我國《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十五條規定：“有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明?！钡歉鶕覈吨腥A人民共和國合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/span>

股權轉讓協議是當事人雙方意思自治的表現，是民事主體處分自己財產的行為，其實質是一種債權行為，產生合同之債。我國現行法律并沒有規定股權轉讓合同必須經批準或登記后才生效，被害人張某與上訴人李某簽訂的股權轉讓協議是合法有效的，并不能因為沒有在工商局做變更登記便認為該轉讓協議無效。因此，辦理股權變更登記主要是行政管理的需要，其功能是使股權的變動產生公示的效力，它不能影響股權轉讓合同的效力。

綜上，被害人張某尚欠上訴人李某股本金120000元。

 3.被害人購買股東張某某股份系上訴人墊付：有證據證實上訴人李某替被害人張某墊付股本金向被害人張某存款140000元。

根據證人盧某某提供的《中國農業銀行銀行卡存款業務回單》，上訴人李某于2012年1月17日向被害人張某尾號為“6116”的銀行卡存款140000元。根據上訴人李某供述，該140000元系替被害人張某墊付股本金所用，多余的20000系李某向其所借款項，至今未予歸還，李某亦未提出證據證實其已實際歸還該20000元。

4.被害人所持股份及上訴人為被害人墊付的股本金可用于抵銷借款：被害人張某與上訴人李某并未就該26萬元性質明確界定，不能排除上訴人李某將該款項抵銷其借款。

1）被害人與上訴人存在債權債務關系：被害人張某所持股份均為上訴人李某給付或墊付，二人未明確該股份及墊付股本金是否沖抵借款，且上訴人未放棄索回權利。

   被害人張某案發后否認持有邯鄲旺旺制衣有限公司20%股權，不具有客觀性，現有證據均證實被害人張某履行股東權利及義務，且在公司實際擁有股東身份，但被害人張某對其所持股份分文未付，均為上訴人李某給付或墊付。雖然二人并未就該款項是否用于沖抵借款作出明確約定，但本案并無任何證據顯示上訴人放棄索要該墊付款及轉讓股份應收股本金的權利。

2）證人李某證實上訴人李某并未明確說該款項是否用于沖抵借款，不能排除該款項系沖抵二人之間借款。

李某2014.1.29證詞：張某找李某借過錢，可能是還給張某錢吧，具體我不知道。李某也沒說過，當時李某說老張要入股，這錢是給他入股的，但是不是沖抵李某找張某的借款，李某沒說。

3）上訴人李某與被害人張某之間借款能夠相互抵銷。

本案中，被害人與上訴人雖未對該款項性質明確界定，但是根據《中華人民共和國合同法》第九十九條之規定，被害人與上訴人間互負債務，符合法定抵銷之情形：
  其一,雙方互負債務：如上所述，被害人張某尚欠上訴人股權轉讓金26萬元，而上訴人欠被害人本金738700元。

其二,雙方債務種類相同，均是金錢，可以抵銷。

其三,借款已經到期：

本案中，上訴人欠被害人738700元，其中的464000元為2010年11月所借，雙方約定2011年3月到期；被害人張某欠上訴人股本金26萬元，雙方未約定還款日期。根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第121條之規定，公民之間的借貸，雙方對返還期限有約定的，一般應按約定處理；沒有約定的，出借人隨時可以請求返還，被告人可隨時要求被害人返還該欠款。故雙方可以就該26萬元進行抵銷。

綜上，上訴人案發前已經返還被害人利息247800元、股權轉讓金及墊付股本金26萬元，以上共計507800元。

第三，關于被害人損失數額，一審法院認定事實不清、證據不足：根據相關法律依據，本案在計算二人間借款數額時，應將上訴人已歸還被害人的錢款從涉案數額中扣除，被害人張某實際損失為230900元。

（一）法律依據：

1.法律依據一：1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》[最高人民法院審判委員會第853次會議討論通過]（以下簡稱《解釋》）。

   該《解釋》雖然是刑法修訂前公布，但只要其中不與新的法律、司法解釋沖突，司法實踐中仍然普遍參照適用?！督忉尅返?/span>9條規定：對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，量刑時可將多次行騙的數額作為從重情節予以考慮。上述規定明確了“案發前已歸還的數額應從詐騙犯罪數額中扣除”。有意見認為，本案詐騙的情形不適用該《解釋》，該《解釋》規定的是“以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物”的情形。辯護人認為，以后次詐騙財物（即系犯罪行為所得財物）歸還前次詐騙財物，都可以從詐騙數額中扣除，那么，以合法行為所籌得之財物歸還的數額，更應從詐騙數額中扣除。故本案在計算二人間借款數額時，應將上訴人已歸還被害人的錢款從涉案數額中扣除。

2.法律依據二：2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也指出，在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當將案發前已歸還的數額扣除，以行為人實際騙取的數額計算。

3.法律依據三：2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。

可見，在詐騙犯罪中，將案發前已歸還的數額從詐騙犯罪數額中扣除，是一個普遍的規定。

綜上，本案在計算二人間借款數額時，應將上訴人已歸還被害人的錢款從涉案數額中扣除。

（二）事實依據：上訴人案發前已償還被害人錢款共計507800元，計算時應予扣除。

1.上訴人償還被害人利息共計247800元，應予扣除。

根據證人盧某某提供的《中國農業銀行存款業務回單》，上訴人于2011年及2012年共計償還被害人利息247800元，對此部分錢款應予扣除。

2.上訴人為被害人墊付股金140000元，應予扣除。

根據證人盧某某提供的《中國農業銀行存款業務回單》及上訴人李某供述、證人李某證言，上訴人于2012年1月17日給付被害人14萬元用于替其墊付張某10%股份的股金，對此部分錢款應予扣除。

3.被害人尚欠上訴人股金120000元，應予扣除。

根據邯鄲旺旺制衣有限公司董事會會議記錄以及上訴人與被害人所簽《股權轉讓協議書》，被害人尚欠上訴人股本金12萬元未給付，對此部分錢款應予扣除。

綜上所述，認定上訴人李某騙取被害人張某603000元的事實不清、證據不足，被害人張某實際給付上訴人李某錢款738700元，而上訴人李某則以以上各種方式償還被害人錢款共計507800元。因此，依法僅能認定上訴人給被害人造成損失為230900元。

第二部分，關于本案法律適用：上訴人李某之行為不符合詐騙罪之主客觀要件，依法不構成詐騙罪，一審判決適用法律錯誤。

 第一，罪與非罪之爭議：本案法律適用錯誤，上訴人李某之行為不構成犯罪，對被害人張某與上訴人李某之間的借款糾紛應定性為民事糾紛，不應適用刑法相關規定。

 （一）關于法律適用：被告人李某的行為不符合詐騙罪的主客觀構成要件，依法不構成詐騙罪。

 1.客觀方面：上訴人李某并未實施虛構事實或隱瞞真相的行為，并無詐騙犯罪意義上的欺詐行為。

1）被害人張某否認簽合同時對房屋已出售一事知情，系孤證且與在案證據矛盾，不足以證實上訴人具有欺詐行為。

其一，與證人張某某證詞矛盾，不足以證實上訴人實施欺詐行為：

①矛盾一：被害人張某與證人張某某關于簽訂2010年11月合同時到XX區房管局核實房屋信息的時間、人員的描述不一致，被害人陳述的證明力較弱。

被害人張某稱是其在簽訂合同前到房管局核實該房屋產權情況；而證人張某某卻說是在簽訂合同后，其與被害人兒子張某軍到房管局核實房屋產權情況。二人描述完全不同，辯護人認為被害人對于其如何知曉房屋產權信息的描述不具有客觀性，不能排除上訴人已如實告知該房屋產權情況。

②矛盾二：關于被害人借款給上訴人的原因，二人描述不一致。

被害人張某陳述在其去XX房管局查實后同意借款給上訴人李某，而證人張某某則證實是因為上訴人與被害人關系不錯，所以被害人同意借款，且是在借款之后才去核實房屋信息?？梢?，二人描述存在較大矛盾。

其二,與上訴人李某供述矛盾：關于補辦房本原因被害人與上訴人描述不一致，被害人張某隱瞞其拒還房本之事實，導致上訴人不得不補辦房本以便履行房屋買賣協議，被害人陳述不足以證實上訴人隱瞞被害人將房屋過戶。

本案被害人張某稱其2012年6月到上訴人李某公司，發現其辦公桌上有一份賣房協議于是向物業核實該房屋已于2007年出售給劉某某，而后到XX區房管局查詢才知李某正在補辦房本。而據上訴人李某供述其曾向被害人提出以現住房產替換抵押房產，但被害人拒絕將房本還給被害人，故上訴人才補辦房本以便履行與劉某某的房屋買賣協議。

其三,張某提交的其與張某某通話錄音內容不具有客觀性：

辯護人仔細分析該錄音內容發現，在二人通話中，起初，證人張某某說其不確定被害人是否對房屋已出售一事知情，后在被害人張某引導下說出在簽訂借款合同時，二人對房屋出售一事不知情。辯護人認為，被害人存在引誘證人作證的嫌疑，且為固定證據刻意制造此次錄音。

2）上訴人李某始終供稱其簽訂合同前已明確告知被害人房屋已經出售，其供述具有合理性。

其一,上訴人供述始終一致，證明力較強：上訴人李某無論在偵查階段、審查起訴階段亦或是今天的庭審中，均供稱其在簽訂合同前已明確告知被害人該房屋已出售。

其二,被害人短信內容佐證上訴人供述，上訴人供述具有合理性：上訴人李某供述簽訂合同時被害人告知其將房本押在板廠只是走個手續。本案證據中，有2012年7月2日被害人給上訴人所發短信中寫到“請你安排時間取房本給我，周三好給板廠帶去。”該短信內容證實被害人向上訴人索要房本并欲交給板廠做抵押，佐證了上訴人的供述。上訴人與被害人各執一詞，但根據上述被害人陳述，存在多處矛盾。辯護人認為其陳述的證明力較弱，而上訴人李某始終供述如一，請合議庭對此予以考慮。

3）證人張某某證詞自相矛盾，不足以證實上訴人具有欺詐行為。

證人張某某系簽訂合同時的唯一見證人，但其與被害人張某關系密切，且其在本案中證詞與錄音、與其簽字的情況說明存在多處矛盾，并不能作出合理解釋。故其證詞不具有客觀性，不足以證實上訴人具有欺詐行為。

其一,證人張某某系本案利害關系人，其證言證明力較弱。

證人張某某與本案被害人張某關系密切，二人系朋友關系，且被害人遇法律問題經常找張某某幫忙，二人存在長期合作。另，證人張某某明知其不具有律師身份而以律師名義為被害人與上訴人借款協議做見證，本案處理結果與其具有利害關系，其證言證明力較弱。

其二,張某某證言與其出具的情況說明矛盾，且其證言真實性無法確認，不能作為定案證據。

根據本案證據，張某某提交了一份情況說明，此份說明證實被害人張某稱簽訂抵押合同及抵押房本是為應付板廠要求、簽訂合同時上訴人將房本及《房屋買賣合同》出示給被害人張某、上訴人補房本之前已告知被害人。

而張某某在2014年9月26日筆錄推翻上述證據，稱法律服務所的領導讓其在打印好的《情況說明》上簽字，該說明內容并不屬實。但是本案并沒有證據能夠證實其說法，辯護人認為其證言的真實性無法確認，不能作為定案證據。

其三,張某某證言與錄音證據矛盾，不具有客觀性，不能證實被害人對該房屋已出售不知情。

辯護人通過分析該錄音發現，證人張某某證實其不確定被害人張某是否知道該抵押房產已經出售這一事實，而張某某在2014年9月26日的筆錄中證實“我和李某都不知道這套房子在2007年已經賣給了別人”。張某某證詞與其錄音中所說相矛盾，張某某不能證實被害人張某對房屋已出售這一事實不知情。

4）證人程某證言證實上訴人李某將房屋過戶前曾告知被害人張某，上訴人無欺詐行為，一審法院未予采納，有失公正。

證人程某在2014年10月24日的證言中提到，“2012年，我印象中李某決定把這套房子過戶給劉姐，張某跟李某翻臉了，說要去報案。”程某證實上訴人李某將房屋過戶前曾告知被害人其決定，而被害人強烈反對上訴人將房屋過戶，進而佐證了上訴人李某的供述，因被害人反對其過戶不得已才補辦房本。上訴人并未實施虛構事實、隱瞞真相的行為。

綜上，上訴人李某不論在簽訂合同階段亦或是將房屋過戶前，均將房屋產權情況如實告知被害人張某，并不存在虛構事實、隱瞞真相的行為。

 2.主觀方面：上訴人李某不具有非法占有目的，其行為不符合詐騙罪之主觀要件。

1）無證據證實上訴人具有非法占有目的：上訴人李某不具有法定的認定非法占有目的之情形。

根據最高法院于2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2001年紀要》）規定，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：1．明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；2．非法獲取資金后逃跑的；3．肆意揮霍騙取資金的；4．使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；5．抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；6．隱匿、銷毀賬目，或搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；7．其他非法占有資金、拒不返還的行為。

   本案上訴人李某并未攜款逃跑，亦未大肆揮霍涉案款項（根據證人盧某某提供相關銀行票據顯示，上訴人將涉案769609元借款用于天津市旺旺公司經營使用），更未將涉案資金用于違法犯罪活動，或者拒不返還，故上訴人不具有法定非法占有目的之情形。

2）有證據證實上訴人無非法占有目的：上訴人李某客觀行為顯示其并無非法占有目的。

主觀意圖存在于人的大腦中，是一種意識形態，無法直接從思維中剝離出來加以認證。在判斷上訴人的主觀目的時，應當根據被告人的客觀行為以及其他客觀因素進行綜合分析判斷：

其一,從借錢的理由與用途分析：上訴人將借款全部用于公司經營使用，并未大肆揮霍，顯示其無非法占有目的。

行為人對資金的實際使用情況會反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款時的理由與實際使用的異同，也可以反映出行為人在借款時是否有虛構事實或隱瞞真相的客觀行為，是考察行為人主觀心態的重要依據。

本案中，根據上訴人供述、被害人張某陳述、借款協議內容，上訴人以公司經營需資金為由向被害人借款80萬元，借款協議中明確規定借款用于借款人公司經營使用。事實上，上訴人也將絕大部分借款用于公司經營使用。

上訴人李某經營兩個公司，一個是天津市旺旺進出口貿易有限公司、一個是邯鄲旺旺制衣有限公司。上訴人李某將借款用于支付天津市旺旺進出口貿易有限公司欠邯鄲旺旺制衣有限公司的加工費、貨款。根據上訴人李某提供的邯鄲旺旺制衣有限公司相關資料顯示，被害人張某曾任該公司顧問、監事、股東，對公司財務狀況較為了解，且證人張某某證實被害人張某幫忙協調上訴人李某及時結算邯鄲工廠加工費，被害人對上訴人使用借款情況是明知的。

綜上，上訴人借款理由及用途均按借款協議履行，體現不出其具有非法占有目的。

其二,從上訴人借款時的財務狀況分析：上訴人有能力償還借款，無非法占有被害人錢財的目的。

行為人借款時的財務狀況是判斷其是否準備歸還借款的重要因素。如果行為人本人具有較好的財產條件，雖然通過虛構理由等手段獲得了借款，暫時無法按時歸還，但其所擁有的其他財產，如房產、汽車、股票等，能夠保證債權人利益不受損失的，應當認定行為人在借款時具有歸還的意圖，不應認定為詐騙。

本案中，根據上訴人李某供述、證人盧某某提供錄音顯示，上訴人李某借款時名下有兩處房產，一處為XX園4-1-701房產價值260余萬元、一處為XX園10號樓1門301號房產價值300余萬元。上訴人還同時經營了兩家公司，其本人具有較好的財產條件，即便其采用虛構事實等手段獲取借款，其所擁有的房產或公司經營所得亦能夠保證被害人的債權得到清償。

綜上，上訴人李某具有清償被害人欠款條件，能夠最終償還被害人欠款，其并不具有非法占有被害人財物之目的。

其三,從上訴人還款行為分析：上訴人持續還款近2年，數額近40余萬元，顯示其不具有非法占有目的。

本案證據材料顯示，上訴人李某于2012年11月被刑事拘留，在被采取強制措施之前一直陸續向被害人張某返還借款。證人盧某某提供的相關銀行轉賬憑證能夠證實，上訴人自2011年3月至2012年7月，持續還款近2年，共計還款40余萬元，足以證實其不具有非法占有目的。

其四,從是否逃避還款義務分析：上訴人始終未逃避、否認其還款義務的行為顯示其不具有非法占有目的。

①上訴人與被害人的每筆借款均有上訴人出具借條為證，顯示上訴人承認其所借款項，不具有非法占有目的。

②根據在案證據，被害人向上訴人發送短信的時間、內容看，二人一直保持聯系，不存在被害人聯系不上上訴人的情況。

③2012年10月與李某談話錄音證實上訴人與被害人商談還款計劃，其并未賴賬或逃避返還借款義務。

綜上，上訴人李某從未否認自己應該承擔的還款義務，其不逃避還款義務的行為顯示其不具有非法占有目的。

其五,從上訴人未還款原因分析：上訴人因不可抗力不能還款，而非基于非法占有目的。

①上訴人被采取強制措施，公司經營管理停滯，加劇財務負擔。

根據本案證據材料，被害人張某于2012年8月10日向公安機關報案，2012年11月8日上訴人李某因涉嫌合同詐騙被公安局XX分局刑事拘留，在被公安機關采取強制措施期間，上訴人李某不能按期返還借款且人身自由被限制，客觀上無法返還借款。在上訴人被采取強制措施期間，其公司經營管理停滯，客觀上給公司造成損失，加劇了上訴人的財務負擔。

②上訴人享有他人債權尚未收回，資金周轉出現問題，一時無法全部歸還欠款。

根據2012年10月上訴人與被害人談話錄音可知，上訴人經營兩家公司，因合作企業貨款未如期支付，導致上訴人公司資金周轉不開，一時無法償還，而不是最終無法償還。

③公安機關在合作企業調查，導致上訴人公司經營狀況惡化。

根據上訴人供述，公安機關介入其與被害人民間借款糾紛后，便在合作企業開展調查，客觀上造成上訴人公司經營惡化。

④根據被害人與上訴人借款合同內容，該借款未到還款日期，被害人便要求返還借款。

根據借款合同規定，還款截止日期為2013年1月，而被害人2012年8月便強行索要欠款，要求公安機關介入調查，逼迫上訴人還款。

⑤上訴人將抵押房屋過戶前以及案發后，上訴人及其家屬均向被害人提出更換抵押房產或歸還一部分欠款，均遭到被害人拒絕。

根據上訴人提交的其與被害人張某債務糾紛的說明以及其在2012年11月28日的供述中提到，在將抵押房產過戶前，上訴人曾向被害人提出以現有住房更換抵押房產，而遭到被害人拒絕且拒不交還抵押房屋房本，導致上訴人無法與其更換抵押物。

根據2012年11月22日證人盧某某與被害人電話錄音，盧某某曾提出用李某名下XX園10號樓1門301號房產抵償欠款，遭到被害人拒絕。

根據2012年11月25日證人盧某某與被害人電話錄音，盧某某提出先歸還被害人10萬元欠款，遭到被害人拒絕，被害人要求至少先返還40萬元。

綜上，上訴人及其親屬多次找被害人協商還款事宜，并非上訴人不能歸還欠款，而是上訴人所提方案均遭到被害人拒絕。

（二）關于本案定性：本案確屬民間債權債務糾紛，應防止將普通民間債務糾紛作為犯罪處理，避免打擊無辜。

1.刑事詐騙與民事欺詐存在明顯區別：本案即便上訴人存在隱瞞真相的行為，亦屬民事欺詐，而非刑事詐騙。

綜合本案證據材料，辯護人并不否認本案存在一定的隱瞞真相的欺詐行為，但有欺詐并不意味著必然系詐騙。根據我國刑法規定，所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。而根據《中華人民共和國民法通則》相關規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，為民事案件中的欺詐行為。二者的相同之處在于主觀方面都是出于故意，客觀方面都采取了欺騙對方的手段，使對方陷入錯誤認識而“自愿”同其進行交易或“自愿”交出財物的行為。但二者也有著本質的區別：

1）從主觀目的分析：欺詐與詐騙行為人的區別在于是否具有非法占有目的。

民事欺詐行為一般來講是用夸大事實或虛構部分事實的辦法，借以創造履行能力而為欺詐行為以誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的。而詐騙意義上的欺詐行為是以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或做出任何勞務，即取得對方信任而非法占有財物。

本案中，上訴人即便實施欺詐行為，僅為借以創造履行機會，而不是單純以非法占有為目的。本案上訴人一直在返還被害人欠款，一直負擔還款義務，因此其行為構成民事欺詐而不應成立詐騙罪。

2）從欺詐的內容和手段分析：欺詐與詐騙的區別在于是否有合法的民事行為性質，是否具有履行義務的能力。

欺詐行為人是基于客觀事實基礎上的夸張、擴大，屬部分內容不真實，且有一定承擔義務的能力和條件，也就是說其所實施的行為中有合法的民事內容的部分。而詐騙行為人完全是虛構事實、無中生有，根本不具備履行義務的能力和條件。

本案上訴人存在履行行為，即有民事內容存在，其欺詐僅在于隱瞞部分事實，而非不具有任何履行內容的詐騙。

鑒于此，辯護人認為，即便上訴人具有欺詐行為，由于其沒有非法占有目的，該欺詐亦僅屬于民事欺詐，而非詐騙罪意義上的欺詐，上訴人之行為不符合詐騙罪的主客觀要件，依法不構成詐騙罪。

2.上訴人與被害人簽訂借款協議時，其對該抵押房屋具有所有權，有權利用該房屋進行抵押借款，本案應定性為民事糾紛。

1）上訴人簽訂抵押借款協議時具有抵押房產所有權。

根據本案XX區房管局提供證據材料顯示，XX園4-1-701房產過戶日期為2013年7月13日，證明在2010年11月，上訴人與被害人簽訂借款協議時，上訴人具有抵押房屋所有權，在該房產未過戶的前提下，有權對其財產進行處分，那么其在簽訂借款合同時即便采用虛構事實、隱瞞真相等手段將未過戶房屋進行抵押，亦不構成刑事犯罪。

2）上訴人簽訂抵押借款協議時，該房屋產權處于不確定狀態，上訴人不存在欺詐行為。

雖然上訴人與案外人劉某某簽訂了房屋買賣協議，但該房屋2013年才過戶到劉某某名下，而本案抵押借款行為發生在2012年，即使上訴人將房屋賣出，其亦可以違反房屋買賣協議將房屋收回，即在簽訂合同時，該房屋產權處于不確定狀態，上訴人仍享有所有權，不存在虛構事實、隱瞞真相的行為。

3）本案上訴人與被害人所簽抵押借款協議未進行抵押登記，屬無效抵押。

根據下列法律規定，不動產抵押權自抵押登記之日起生效：

法律依據一：根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第62條第1款規定：房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。

法律依據二：根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：當事人以本法第四十二條規定的財產（城市房地產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

根據上述法律規定，本案上訴人與被害人僅在借款協議中約定以XX園4-1-701房產做抵押借款，但未簽訂抵押合同或進行抵押權登記，屬無效抵押。

4）上訴人之行為僅僅是民事違約行為而非刑事詐騙。

本案上訴人就其所有的XX園房產簽訂兩份合同，一份房屋買賣合同、一份借款合同，上訴人無論履行哪份合同都將承擔另一份合同的違約責任，故上訴人選擇違反借款合同僅僅屬于違約行為。

然而上訴人在違約后，積極采取措施補償對方損失，說明上訴人簽訂借款合同的目的并不是騙取被害人財物，故雖然違約但并非刑事詐騙。

第二，此罪與彼罪之爭議：即便上訴人李某之行為構成犯罪，其亦屬于合同詐騙罪而非詐騙罪。

（一）根據法條競合理論，應優先適用合同詐騙罪之規定。

根據法條競合理論，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，應依照特別法優于普通法的原則處理。第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年對1979年刑法進行了修訂，其中將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來單獨成罪，詐騙罪與合同詐騙罪是普通法條與特別法條的關系，當二者發生競合時，應優先適用特別法之規定。

（二）本案符合合同詐騙罪相關規定

1.從犯罪侵犯的客體角度分析本案符合合同詐騙罪之規定——即發生在市場經濟領域，侵犯的的是市場交易秩序和國家合同管理制度。

1）詐騙罪與合同詐騙罪侵犯客體不同：

在侵犯客體上，詐騙罪只侵犯了公私財產的所有權，是簡單客體；而合同詐騙罪除了侵犯了公私財產所有權外，還侵犯了市場交易秩序和國家合同管理制度，因此侵犯的是復雜客體。

2）本案發生在市場經濟領域，應適用合同詐騙罪相關規定：

合同詐騙罪在《中華人民共和國刑法》破壞社會市場經濟秩序犯罪一章中規定，可見其著重保護的法益是市場交易秩序和國家合同管理制度。如今，個人借款已成為融資市場的重要組成部分，當個人借款對市場經濟產生一定影響時，就應將其納入市場經濟領域，所以自然人借款屬于社會經濟秩序范疇。

本案中借款合同約定借款用于上訴人公司經營使用，上訴人嚴格按照合同約定使用借款，將借款全部用于公司結算應付加工費、貨款、日常經營支出。因此，從上訴人使用借款方式上看，其行為發生在市場經濟領域范疇，應適用合同詐騙罪相關規定評價上訴人之行為。

2.從上訴人采用手段角度本案符合合同詐騙罪之規定——即發生在簽訂、履行合同的過程中。

1）詐騙罪與合同詐騙罪的手段不同：

詐騙罪主要表現為行為人采取欺騙的行為，使受害人產生錯誤認識而交付財產。詐騙罪的手段多種多樣，不限于簽訂、履行合同過程中；而合同詐騙罪是行為人在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實、隱瞞真相等欺騙手段，騙取合同對方當事人財物的行為。因此合同詐騙罪的手段僅限于在簽訂、履行合同過程中，利用合同手段騙取公私財物。

2）本案發生在簽訂、履行合同過程中，應適用合同詐騙罪相關規定：

根據上述刑法理論，辯護人認為詐騙罪與合同詐騙罪的關鍵在于詐騙行為是否發生在簽訂、履行合同過程中。合同詐騙罪是利用合同的形式騙取公私財物或者財產性利益。1999年通過的《中華人民共和國合同法》對借款合同作出規定，可見借款合同屬于合同法意義上的“合同”，故其當然也屬于合同詐騙罪范疇內的“合同”。

本案即是在上訴人履行借款合同期間引發的糾紛。因此，從發生的時間看，本案符合合同詐騙罪之條件。

綜上所述，鑒于一審判決認定的事實不清、適用法律不當，上訴人李某之行為不符合《刑法》第二百六十六條之規定，不符合詐騙罪之主客觀要件，依法不構成詐騙罪。且即便構成犯罪，也應適用《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪之規定予以處罰。請合議庭根據本案事實及相關法律規定，本著有利于被告人的原則，從寬嚴相濟的刑事政策出發，對上訴人李某之行為作出客觀評定。