走私普通貨物罪：因涉嫌走私千余噸焦炭被指控犯走私普通貨物罪，涉嫌偷逃稅款近百萬元，依法提出部分事實不清的辯護意見，上訴人先被取保候審，最終獲得緩刑判決。

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日前，上訴人付某某因涉嫌走私焦炭而遭海關調查，并被海關認定走私焦炭一千余噸，因此被采取強制措施，后被取保候審。介入本案辯護后，經過分析案情，王增強律師依法提出“本案部分事實不清，現有鑒定結論存在瑕疵，不足以認定涉案貨物成分為焦炭，且上訴人付某某具有自首等從輕情節”的辯護意見。審理本案的合議庭在充分考慮律師意見的基礎上，以走私普通貨物罪從輕判處上訴人緩刑。

  王增強主任在執業過程中精益求精，成功地維護了眾多當事人的合法權益，取得了一系列出色的成績，這是得安律師取得當事人充分信賴的堅實基礎。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

   本案的事實部分是否清楚，證據是否確實、充分？

鑒于走私對象是否為焦炭對最終定罪的關鍵性作用，辯護人認為本案現有鑒定結論存在瑕疵，不足以認定涉案貨物成分為焦炭。證據存在瑕疵：《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》在證據形式和實體方面均存在瑕疵，不足以作為定案證據使用；上訴人有證據證實原審鑒定結論錯誤。

三﹑起訴書指控的犯罪事實

經依法審查查明：被告單位主要經營燒烤炭、型煤的進出口貿易業務，上訴人付某某系該公司法定代表人兼總經理，負責該公司全面業務工作。

2010年3月至5月，付某某代表公司與外商洽談焦炭出口銷售業務。由于該公司沒有焦炭出口許可證，不具備出口焦炭資格，付某某為達到逃避國家對焦炭產品出口許可證管理及偷逃海關稅款、獲取非法利潤的目的，要求外商將真實合同、真實信用證開證申請中的貨物品名焦炭改為型煤、爐襯用碳糊，而后付某某制作貨物品名為爐襯用碳糊的虛假報關單據，將關稅為40%的焦炭偽報成零關稅的爐襯用碳糊，委托貨代公司向某海關申報出口。在此期間，被告單位向該海關申報出口焦炭7票，共計1211.72噸，經某關稅部門核計，該公司應繳稅款共計人民幣975535.60元，實際繳納海關稅款共計人民幣0元，偷逃海關應繳稅款共計人民幣975535.60元，偷逃海關應繳稅款的比例為100%。

四﹑根據指控可能面臨的刑罰

根據《中華人民共和國刑法》第一百五十三條，走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，依照下列規定處罰：走私貨物、物品偷逃應繳稅額在五十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，依照本法第一百五十一條第四款的規定處罰。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。

本案中，如檢察院指控上訴人走私犯罪的事實成立，根據上述法律規定，上訴人可能被判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

五、本站點評

   在辯護意見中，王增強主任依法提出本案部分事實不清，現有鑒定結論存在瑕疵，不足以認定涉案貨物成分為焦炭的意見，同時也提出付某某庭審具有的從輕情節，雖然最終未能為付某爭取到無罪判決，但付某的刑期最終輕判為緩刑。

得安律師事務所的王增強主任法律理論功底扎實、實踐經驗豐富，有著活躍的思維與創新精神，在各個專業領域展現出高超的專業素養與職業能力。王增強主任致力于打造一支專業化、高素質，極具團隊合作的法律服務團隊。在提供各項法律服務中，充分合作，精益求精，全心投入，為當事人尋求真正具有建設性的方案，運用得安的全部資源旨在提供最為優質、高效的法律服務。

六、主要辯護意見

第一，起訴書認定的事實不清：本案現有鑒定結論存在瑕疵，不足以認定涉案貨物成分為焦炭。

經分析本案證據材料，辯護人注意到案卷中二份《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》在證據形式及鑒定結論方面均存在瑕疵，不足以據此認定涉案貨物系焦炭。

因涉案貨物的成分是否為焦炭，直接關系涉案稅額的認定，對案件事實及定罪量刑具有重要意義，辯護人認為有必要對扣押的報關單號為020220100526293922、020220100526293923項下共計206.88噸貨物成分重新進行鑒定。

（一）《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》在證據形式和實體方面均存在瑕疵，不足以作為定案證據使用。

1.程序瑕疵：原審公訴機關提交的二份《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》沒有化驗人、復核人簽字或蓋章。根據《刑事訴訟法》第一百二十條之規定，鑒定人進行鑒定后，應當出具鑒定結論，并且簽名，故該二份鑒定文書存在嚴重的形式瑕疵。

2.鑒定結論依據不足：原審公訴機關提交的二份《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》僅依據灰分一項指標來認定涉案物品為焦炭，顯然依據不足。

焦炭的化學性質由固定碳、揮發分、水分、灰分、硫和磷分來體現。因此判斷涉案物品是否為焦炭，應當對涉案物品進行全面分析。另外，焦炭和其他煤炭的發熱量不同，還應從發熱量的角度進行分析。然而，本案中天津海關僅依據《焦炭灰分測定方法（GB/T2001-1991.4）》來認定送檢物品成分為焦炭，而忽略了焦炭的揮發分、水分、固定碳、硫和磷分、發熱量等其他指標，導致其所出具的鑒定結論依據不足。

（二）上訴人有證據證實原審鑒定結論錯誤。

某貿易有限公司于2012年2月10日委托某產品質量監督檢驗所、某煤炭檢測中心對扣押物品成分進行了檢測，全面檢測了涉案物品的水分、灰分、揮發分、固定碳、焦渣特征、碳、氫、氮、氧含量、全磷含量及發熱量（包括高位熱量、低位發熱量）。該《檢驗報告》雖沒有對涉案物品成分是否為焦炭做出結論，但辯護人對比了焦炭的三種國家標準，發現在揮發分方面存在較大差異，涉案貨物的揮發分并不符合焦炭的國家標準。

①三種國標：根據2008年修訂的《焦化行業準入條件》（產業[2008年]第15號）第三條之規定，焦炭的產品質量應符合以下國家標準：

冶金焦應達到GB/T1996－2003標準；

鑄造焦應達到GB/T8729-1988標準；

半焦（蘭炭）應參照YB/T034-92標準。

②對比結果：將某產品質量監督檢驗所、某煤炭檢測中心出具的《檢驗報告》與上述焦炭的三個國家標準進行比對如下：

綜上可見，原審法院認定的《中華人民共和國海關進出口貨物化驗鑒定證書》鑒定結論有誤，不足以作為定案證據使用。

（三）有必要對涉案貨物成分進行重新鑒定，以確定是否為焦炭，并確定涉案關稅數額。

根據最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2002年7月8日　法[2002]139號）第六條，“關于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題：走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發生認識錯誤的，可以從輕處罰?！奔偃?/span>上訴人付某某確有走私犯罪之故意，而所走私的對象并非焦炭的話，應當按照實際的走私對象處罰，那么就有必要對報關單號為020220100526293922、020220100526293923項下共計206.88噸貨物成分重新進行鑒定，以確定其成分究竟是何物，進而按照實際貨物確定上訴人的涉案關稅數額。

第二，上訴人付某某具有諸多從輕情節，依法可從輕處罰。

（一）上訴人付某某具有自首情節，依法可從輕處罰。

據上訴人付某某所述，其系被天津海關緝私局電話傳喚到案，且在到案后如實供述涉案事實，據《刑法》第六十七條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號，以下簡稱《解釋》）之規定，應當認定其具有自首情節，并對其從輕、減輕處罰。

1.關于自動投案。

根據《解釋》第一條第一款的規定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關投案。據此，犯罪嫌疑人經口頭傳喚到案的，應視為自動投案。

首先，傳喚不屬于強制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第一款規定的“在未受到訊問、未被采取強制措施之前”的時間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時間自行到指定的地點接受訊問的訴訟行為，它強調被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強制犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強制措施。通常情況下，拘傳適用于經過依法傳喚，無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人?？梢?，傳喚與拘傳有著本質的不同，法律并未將傳喚包括在強制措施之內。

其次，經傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性?！督忉尅分猩杏?/span>“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動投案的規定。而僅僅受到傳喚便主動、直接歸案的，反而不視為自動投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

綜上，公安機關口頭或電話傳喚犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主動到案的，應視為自動投案，本案上訴人付某某被偵查機關口頭傳喚到案，其行為符合自動投案的法律規定。

2.關于如實供述：上訴人付某某歸案后如實供述了自己的全部犯罪事實，原審判決對此已經做出認定。

綜上，上訴人付某某具有自首情節，根據《刑法》第六十七條之規定，應當對其從輕、減輕處罰，原審判決對此未予認定，應予糾正。

（二）上訴人付某某具有自愿認罪的從輕情節。

  《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》規定，“23.被告人案發后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節予以考慮?！缸锴楣澼p微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！鄙显V人付某某歸案后自愿認罪、悔罪，依法可以從寬處理。

（三）上訴人付某某具有主觀惡性小、人身危險性小的從輕情節。

  《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》規定，“16.對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理?！鄙显V人付某某的主觀惡性以及人身危險性較小，依法應當從寬處罰。

綜上，在上訴人付某某具有上述諸多酌定、法定從輕、減輕處罰情節的前提下，法院應當對其減輕處罰。

綜上所述，在起訴書認定的事實不清，即本案現有鑒定結論存在瑕疵，不足以認定涉案貨物成分為焦炭的情形下，上訴人應當無罪。即使行為人構成犯罪，又上訴人存在諸多酌定、法定的從輕、減輕處罰情節，應當對其減輕處罰。