職務侵占罪：被控職務侵占罪，辯護律師成功為被告人申請取保候審，依法提出事實不清、證據不足的無罪意見，被告人終獲緩刑。

職務侵占罪：被控職務侵占罪，辯護律師成功為被告人申請取保候審，依法提出事實不清、證據不足的無罪意見，被告人終獲緩刑。

本站訊

日前，某人民法院就王增強律師擔任辯護人的丁某某職務侵占罪一案進行宣判，判處被告人有期徒刑三年，緩刑三年。

因涉嫌職務侵占罪，被告人丁某某于2013年1月8日被刑事拘留，同日被依法逮捕?？紤]到本案涉案金額較大，且系共同犯罪較為復雜，被告人可能面臨重刑罰，因而被告人家屬慕名來到專研刑事案件的天津得安律師事務所，請王增強主任擔任其辯護人。會見丁某某后，王增強主任依法向某人民檢察院遞交了法律意見書，指出犯罪嫌疑人丁某某僅有可能被判處有期徒刑，且取保候審不致發生社會危害性，因此依法向人民檢察院遞交了取保候審申請書。某人民檢察院研究后決定對犯罪嫌疑人丁某某作出取保候審的決定。在辯護意見中王主任指出，被告人在犯罪主體、侵犯的客體方面均與職務侵占罪的構成要件不符，不構成職務侵占罪。雖然法院最終沒有采納無罪意見，但是對被告人做出了緩刑判決。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

被告人丁某某是否具有職務侵占罪所要求的特殊身份？

辯護人認為，被告人丁某某并非起訴書所指控的某項目員工，其實質上是丁某某、李某某、吳某某三合伙人之一，并非《刑法》第二百七十一條所規定的的任何一個公司、企業或者其他單位的人員，不符合職務侵占罪之主體條件。因而，在被告人丁某某主體身份不符合職務侵占罪特殊身份要求之下，被告人丁某某的行為應當無罪。

三﹑起訴書指控的犯罪事實

2010年1月至2011年9月，被告人丁某某擔任某建筑工程有限公司項目部經理，負責某工程，被告人刑某某系該公司工作人員，負責該工程的現場協調工作。其間，在進行工程樁基檢測時，被告人丁某某伙同邢某某利用上述職務便利，經與檢測方某工程檢測有限公司的被告人崔某某預謀后，簽訂兩份檢測合同，故意將其中一份檢測數量63根、費用422100元的虛假合同上報該建筑工程有限公司（實際履行合同為檢測數量40根、費用210000元）。

在樁基檢測完工后，被告人崔某某從該建筑工程有限公司領取檢測費用422100元，其僅拿走自己應得的210000元（轉賬支票），當場將剩余的212100元交由被告人丁某某和刑某某。丁某某從中分得10萬元，被告人刑某某從中分得112100元，均系個人使用。2013年1月8日，被告人丁某某被抓獲歸案。案發后，被告人丁某某退繳該公司10萬元。

四﹑根據指控可能面臨的刑罰

根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

本案中，丁某某涉嫌利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大。如果指控成立，被告人丁某某將面臨五年以下有期徒刑或者拘役。

五、本站點評

被告人丁某某因職務侵占罪被警方拘捕，根據刑法第271條及天津市司法實踐，被告人存在判處五年有期徒刑的可能。王增強主任曾親自經辦、審批、移送審查起訴（意見書）各類刑事案件數千起，對公安、檢察、法院各環節、辦案程序熟諳于心。在其從事律師執業經歷中，他借鑒多年的法院工作經驗，對整個律師行業及未來趨向做了充分的分析論證，并結合自己本身的特點走出了一條專業化發展的道路，獲得了當事人的高度認可。接受委托后，王增強主任認為，犯罪嫌疑人丁某某符合取保候審之法定條件，因而為其提出取保候審的申請。犯罪嫌疑人丁某某僅有可能被判處有期徒刑，且取保候審不致發生社會危害性，因而法院依法對犯罪嫌疑人丁某某變更強制措施為取保候審。王增強主任經過分析案件材料，從專業角度依法提出被告人丁某某不構成職務侵占罪的無罪意見，最終獲得緩刑結果。

六、主要辯護意見

  被告人丁某某之行為不符合職務侵占罪的主客觀要件要求，不構成犯罪。

  第一，主體方面：被告人丁某某不符合職務侵占罪之主體要件要求。

根據《刑法》第二百七十一條之規定可知，職務侵占罪的主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員。本案被告人丁某某雖然系津蘆公路拓寬改造工程第三標段（以下簡稱“第三標段”）的負責人，但并非起訴書所指控的某項目項目部經理，其不具備職務侵占罪之主體資格。

（一）某項目與某項目部無法律意義上的關聯性。

1.從時間分析，某項目部的存在時間早于某項目的成立時間。

根據被告人丁某某供述及控方提供的證人證言和資金支付報銷單等書證，某工程早在2009年下半年就入場施工，而某項目成立于2010年1月22日。顯然，某項目部并非系某項目成立.

2.從產生形式上分析，某項目部產生于個人合伙，而非某項目。

根據控方提交的書證及證人證言、被告人口供等證據可知，第三標段由中鐵第22局總包（有合同協議書），被告人丁某某、證人李某某、吳某某三人形成個人合伙（見《投資和經營合作協議》），并借用某市政公司名義分包，且在實際施工過程中長期使用某公司的名義和資質（見某市政公司與某工程檢測有限公司簽署的《技術服務合同》等書證），后因該某市政公司資質在某公路工程中已被他人借用，被告人丁某某等人又借用某集團有限公司天津分公司名義分包?？梢?，某項目部產生于被告人丁某某等人的個人合伙，非任何公司所設立。

3.從第三標段項目不實際運營分析，某項目與項目部無任何關系。

1）從項目部招收員工及發放工資的情況可知，某項目與項目部無實際關系。

通過被告人供述可知，項目部人員均為項目部招收，與某項目無關。被告人刑某某當庭供稱其是項目部員工，該項目是由包括李某某、丁某某、刑某某三個老板分包的，直到被起訴時其方知某項目存在。同時，本案的工資發放憑證以及被告人刑某某的當庭供述可以證明，項目部的員工是由項目部發放工資，而非某項目。

對此事實，控股方某項目法定代表人李某某也明確予以證實。

2）從項目部的資金保管及款項使用的情況可知，某項目與項目部無實際關系。

從項目部款項保管的銀行賬戶、銀行往來憑證及資金支付憑證、證人李某某的當庭供述均表明，項目部的資金流動均發生在證人李某某的個人賬戶，以項目部名義開支，與某項目無關。

3）從某項目與某集團有限公司天津分公司簽署《建筑勞務合作施工協議書》的時間上看，項目部與某項目無關。

其一，項目部在2009年10月份成立，而此時某項目尚未成立。

其二，2010年3月6日，在與某工程檢測有限公司簽署技術服務合同時，三合伙人還在借用某市政公司的名義。

其三，2010年6月14日，某項目與某集團有限公司天津分公司簽署《建筑勞務合作施工協議書》。此乃唯一一份與某公司有關的手續。

從時間順序上可以看出，項目部與某項目并無關聯。同時，證人李某某在庭審中承認三人一直合伙施工、運作項目部。其用某項目與中鐵二十二局集團簽訂《建筑勞務合作施工協議書》的情況，丁某某全不知情，僅僅是借用名義而已。

4.從某項目的性質分析，是李某個人公司

（二）被告人丁某某為項目部負責人，并非某項目員工。

1.被告人丁某某不知道某公司存在，對此某公司法定代表人李某可以證實。

2.從被告人丁某某的職務來源分析，被告人丁某某并非某項目員工。

現有證據能夠證實，某項目部產生于個人合伙，被告人丁某某基于三投資人簽署的《投資和經營合作協議》擔任施工現場負責人，對于此項事實，證人李某某當庭予以認可。由此可知，被告人丁某某項目負責人的職務來源于合伙協議之約定，而非某項目委派。

2.從勞動關系方面看，被告人丁某某并非某項目員工。

1）從形式要件看：雙方未訂立勞動合同。

A.雙方沒有書面勞動合同。

根據《勞動法》第十六條、《勞動合同法》第十條之規定，勞動者與用人單位建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

B.被告人未被列入某項目的職工名冊。

根據《勞動合同法》第七條之規定，用人單位應當建立職工名冊備查，該職工名冊中顯然包含了公司的全部職工。然而，本案被告人并未被列入該職工名冊中。

2）從實體要件看，某項目與被告人之間不存在事實上的勞動關系。

A.被告人丁某某與某項目并不符合法律關于勞動關系建立的規定。

根據勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第一條之規定，用人單位招用勞動者未訂立書面合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位符合法律法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的是用人單位的業務的組成部分。經分析本案證據材料，現有證據能夠證實被告人的職位來源于合伙協議的約定，而非某項目委派。

B.某項目從未支付給被告人丁某某工資。

根據《通知》第二條，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)繳納各項社會保險的記錄；(二)用人單位向勞動者發放的工作證、服務證等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招聘登記表、報名表等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)(三)(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。以上能夠證明被告人丁某某與某項目存在勞動關系的證據，某項目均不能出具，控方提交的唯一證據即是被告人領取工資的報銷單一張，但該報銷單并不能證實被告人領取某項目的工資。

其一，根據《投資和經營合作協議》：三人明確約定投資財產共有，按照個人投資比例分配利潤，不存在工資一說。

其二，有丁某某愛人簽字的報銷憑單系補助，而非工資：該憑證取得的真實情境為被告人丁某某長期在工程現場負責管理工作，李、吳二人稱給付丁某某7萬元補助作為感謝，并電話告知其領取，丁某某愛人在領取該款項時應李某某要求在該憑證上簽名，但并未在意憑證是否填有文字內容。

非按月發放：根據《勞動法》第五十條之規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。如果認定該款項是工資，則不符合勞動法規定，亦不符合客觀實際。

非月工資：某項目負責人李某某在其2012.11.26所做筆錄中稱給丁某某每月工資7000元并以有丁某某愛人簽字的報銷憑單加以證實。然而辯護人注意到該報銷憑證上顯示丁某某2009年11月1日-2010年9月30日，總計11月工資，但資金總額處顯示工資為7萬元，明顯與李某某之“丁某某每月工資7000元”的說法相矛盾。

C.根據《勞動法》、《勞動合同法》，被告人與某項目之間不存在勞動關系。

《勞動法》第十九條、《勞動合同法》第十七條規定了勞動合同

應當包括的內容，包括此項勞動保護、勞動條件和職業危害防護、勞動報酬、勞動紀律、工作時間和休息休假、社會保險、違反勞動合同的責任，該內容亦成為認定勞動者與用工單位存在事實上勞動關系的法律依據，而本案被告人與某項目之間不存在任何此種實際勞動關系。

3.被告人丁某某對于某項目的成立毫不知情。

在庭審過程中，證人李某某當庭證稱，某項目是其與吳某某共同商議成立的，被告人丁某某毫不知情?；诖?，辯護人有理由認為在被告人丁某某尚不知某項目存在的情況下，不可能與某項目建立勞動關系。

綜上所述，被告人與某項目之間不存在勞動關系存在的實質性要件，亦不存在勞動關系存在的形式要件，無勞動關系。

（三）所謂某項目部是個人合伙，未經注冊、登記，并非刑法意義上的公司、企業、單位。

根據《民法通則》第三十條及三十一條之規定，被告人丁某某、證人李某某、吳某某三人簽訂《投資和經營合作協議及補充協議》，明確約定了三人的合作范圍、出資額、方式、期限、各投資人的權利與義務、利潤分配和債務承擔，三人間個人合伙關系明確。

另，證人李某某、吳某某均證實了三人的個人合伙形式共同投資的事實，證人李某某當庭對該事實予以了認可。

綜上可知，丁某某并非起訴書所指控的某項目的員工，其實質上是丁某某、李某某、吳某某三合伙人之一，并非《刑法》第二百七十一條所規定的的任何一個公司、企業或者其他單位的人員，不符合職務侵占罪之主體條件，請貴院依法認定。

第二，被告人丁某某不符合職務侵占罪之客觀方面要求。

《刑法》第二百七十一條規定，職務侵占罪客觀方面要求行為人利用職務上的便利。

1.被告人丁某某并無某項目之職務，此處不再贅述。

2.被告人丁某某的項目部負責人職務來源于三人簽訂的《投資和經營合作協議》。

第三，被告人丁某某不符合職務侵占罪之客體條件。

（一）三人投資款項為三合伙人共有的合伙財產。

《刑法》第二百七十一條規定，職務侵占罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。然而，項目部的資金系個人投資、個人共有，根據《民法通則》第三十二條以及王、李、吳三人簽訂的《投資和經營合作協議》第二條第三項約定“經營期間各投資人的出資為共同財產”之規定可知，合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。三人出資的款項為共有財產。

（二）合伙人財產全部存入到了李某某個人賬戶內，與某項目無關。

根據證人李某某當庭的供述可知，三合伙人投資的款項并未存入到某項目賬戶內，而是在李某某的個人賬戶內保管。

（三）涉案款項全部來源于存放三合伙人共有財產的李某某個人賬戶內，與某項目無關。

根據第三標段項目所有開支以項目部名義指出、報銷（見報銷憑證）可知，本案之涉案資金來源于項目部，以項目部名義，合伙人李某某個人支票開支。

（四）即使認定某項目分包該工程，本案涉案款項仍與某項目無關。

辯護人注意到，涉案資金取得系在2010年4月15日，協議簽署于2010年 3月6日。然而，某公司與中鐵二十二局天津分公司于2010年6月14日方簽署分包協議。由此可知，本案涉案款項與某項目無關。

   鑒于此，涉案財產為合伙人共有，被告人丁某某之行為侵犯了合伙人共同財產的所有權，并未侵占某項目財產所有權，并不符合《刑法》第二百七十一條規定的客體要件要求，不構成本罪。

   綜上所述，丁某某與李某某、吳某某三人合伙承攬津蘆公路拓寬改造工程項目，后為經營和管理便宜成立了某項目，并按照協議約定將出資存入某項目賬戶內。實質上丁某某并非某項目員工，涉案款項亦不是某項目資金而是三人共有財產。根據《刑法》第二百七十一條之規定可知，丁某某并不符合職務侵占罪之主、客體要件要求，不構成職務侵占罪。