走私普通貨物罪：東北最大金針菇走私案宣判，被告人被控走私偷逃國家稅款100余萬元。王增強主任依法提出“事實不清，證據不足”的無罪辯護意見，最終被告人獲得緩刑判決。

走私普通貨物罪：東北最大金針菇走私案宣判，被告人被控走私偷逃國家稅款100余萬元。王增強主任依法提出“事實不清，證據不足”的無罪辯護意見，最終被告人獲得緩刑判決。

本站訊

2012年8月16日，大連市中級人民法院宣判了管某某涉嫌走私普通貨物罪一案，判處被告人緩刑。

被告人管某某因涉嫌走私普通貨物罪被大連海關采取強制措施后，其親屬久聞天津得安律師事務所的王增強主任參加辦理過多起重大、復雜、疑難和有影響的刑事及商事案件，專程赴津請其擔任辯護律師。王增強主任介入本案后，通過查閱卷宗材料﹑會見被告人，王增強主任依法提出被告人進口金針菇為代理銷售、未偷逃稅款，不應當被認定為走私犯罪。經過多次開庭審理后，審理本案的合議庭雖然沒有完全采納王增強律師的無罪意見，但最終對被告人做出了緩刑判決。

一、辯護律師

   王增強，天津得安律師事務所主任

   聯系電話：18622761981；微信號：18622761981

   王增強律師簡介：王增強主任系天津得安律師事務所主任、創始人；天津市南開區十四屆政協委員；天津市刑事辯護委員會委員；天津電視臺法眼大法庭點評嘉賓；天津商業大學研究生實踐導師；入刊《中華兒女》、《聚焦中國夢》、《今日中國》之訪談；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律師實錄》；入刊中華全國律師協會中國律師雜志社《中國律師年鑒》名律訪談；入選法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師；青海省民和縣滿香助學金創立人；畢業于西北政法大學，曾考入檢察機關，后到高校任教，現為專職律師，先后代理天津港特大爆炸案、薊縣特大大火案、瘦肉精非法經營案、e租寶700億元非法集資案、民族資產解凍詐騙案、大量處級、廳局級官員貪污受賄案、數十起無罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南衛視、泥人張與喜洋洋糾紛等數百起重大、有影響力案件。

二、爭議焦點

   通過對全案進行詳細、緊密的梳理，辯護人認為本案的爭議焦點主要集中在事實認定部分，主要有以下六個：第一，韓國某公司與某公司究竟是定價進口還是代理銷售？第二，本案是否存在由代理銷售變更為定價銷售的事實？第三，所謂的定價銷售是否等同于定價進口？第四，是否存在控方認定的實際成交價格？第五，賬外付款與某公司走私是否具有關聯性？第六，水車公司與某公司是否存在定價銷售？辨清上述事實爭議焦點的意義在于明確本案被告人屬于代理銷售而非定價銷售，其中代理銷售不構罪，而定價銷售則可能構罪。

三﹑起訴書指控的犯罪事實

2008年12月，被告人管某某作為某公司法定代表人與韓國某公司的樸某某商談進口金針菇代理銷售事宜并簽訂合同。雙方在完成三個集裝箱的金針菇進口后，被告人與樸某某協商開始采取定價銷售的方式進口金針菇，被告人管某某要求員工采取低于實際成交價格的方式向海關申報。2009年1月至2010年12月間，被告人以低報價格的方式從韓國某公司定價進口金針菇673471.5千克，經某海關關稅處計核鑒定偷逃國家稅款人民幣819740.97元。在2009年初，被告人管某某與另一韓國某公司的李某某確定以1600韓元/千克的價格進口金針菇，由管某某負責金針菇出廠后的全部費用。管某某安排美國某公司向該公司支付5萬元美金作為預付款。并要求本公司員工采取低報實際成交的方式向海關申報進口金針菇。共計進口金針菇75000千克，經某海關關稅處紀核鑒定偷逃國家稅款人民幣119042.01元。

四﹑根據指控可能面臨的刑罰

根據《中華人民共和國刑法》第一百五十三條之規定，走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，依照下列規定處罰：走私貨物、物品偷逃應繳稅額在五十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，依照本法第一百五十一條第四款的規定處罰。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。

本案中，如檢察院指控被告人管某某走私犯罪的事實成立，根據上述法律規定，被告人可能被判處十年以上有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

五、本站點評

在綜合了解案件情況并會見當事人后，王增強主任依法提出，本案事實不清、證據不足。被告人進口金針菇為代理銷售，未偷逃稅款，應認定無罪。經過律師依法辯護，雖然法院最終確定被告人有罪，但無罪辯護意見對于被告人判處緩刑起到了極為重要的作用。

在執業過程中，王增強主任始終以尋求及維護當事人合法權益最大化為唯一宗旨。基于對當事人需求及項目背景的深刻理解，側重于為當事人提供積極的、具有建設性及可操作性的個性化解決方案。王增強主任團隊律師通過多年來的努力，已在業界取得盛譽，也贏得了眾多客戶的好評，忠實于信譽與信仰，憑借自己的專業與經驗匡扶正義，愿為客戶提供優質、高效的法律服務。

六、主要辯護意見

   第一部分：程序之辯。

程序正義是實體正義的前提，然而本案中卻存在如下諸多程序瑕疵，嚴重影響了對本案的事實認定以及法律適用。

第一，偵查機關在取證時間、地點、取證內容上存在嚴重瑕疵：

（一）證人金某某、馬某某部分證言取證時間上沖突，且沒有依法履行程序性的規定：

同一偵查人員在同一時間、不同地點所取證言違法?？胤教峁┑淖C據顯示，偵查人員黎某某、韓某于10月22日9時33分-10月10日11時50分對金某某進行取證，相同的偵查人員于10月22日11：33-10月22日12：30向證人馬某某取證。

另根據《刑事訴訟法》第九十七條、第九十八條之規定，詢問證人必須出示人民檢察院或公安機關的證明文件，且詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或隱匿罪證要負法律責任，如對證人金某某2011.8.4、2011.10.22-2011.10.10的取證，證人馬某某2011.10.22的取證，沒有證人權利義務告知，沒有表明偵查人員的身份。

（二）對金某某部分取證時間有悖日常經驗法則：

   對證人金某某2011.10.22-2011.10.10的取證，首先存在起始時間上的倒置；其次如果真實，那么從10日-22日持續12日，以及后補充偵查的對金某某的取證存在二分鐘筆錄、18日到6日的持續12日的筆錄皆有悖日常經驗法則。

（三）證人牛某某的部分證言存在偽造嫌疑：

   控方提供的證據證實偵查人員孫某、杜某某于2011年3月16日至2011年2月16日對證人孫某取證，明顯違背法律規定和日常經驗法則。

（四）諸多證言取證地點違反法律規定：

   根據《刑事訴訟法》第九十七條：“偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言?！蓖瑫r《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十八條：“詢問證人、被害人，可以到證人、被害人所在單位或者住所進行。必要的時候，也可以通知證人、被害人到公安機關提供證言?！痹儐栕C人的法定地點為證人所在單位、住處或者司法機關，而本案偵查機關對證人劉宏某、秦某、劉莉某、劉霞某、張微某、牛某某、孫虹某的取證地點為大連軍械賓館 ，并非證人住所、單位，亦非司法機關，故相關證言的取證地點違法，所得證言缺乏合法性。

第二，司法鑒定書存在嚴重程序違法問題：

據以認定賬外付款的《司法鑒定書》的程序和內容存在瑕疵，不足以作為定案證據使用。

（一）某司法鑒定機構偏離中立性，喪失司法鑒定本身的意義。

根據公司提供的相關資料及海關緝私局提供的筆錄和韓國某公司郵寄加蓋公章的空白紙等報關單據及公司業務資料發現并認定，某公司申報的進口價格低于韓國某公司的發貨價格。試問，雙方采取代銷方式進行金針菇貿易，韓國某公司發貨時根本不存在實際成交價格，僅憑空白紙等報關單據，鑒定機構從何得知其“低報價格”，且在沒有財務憑證、會計賬簿等其他財務會計資料的情況下，鑒定機構又是如何發現“該公司通過管某某在美國的某蘑菇公司支付部分貨款的”？ 雖然某司法鑒定中心做出了與海關緝私局一致的結論，但其喪失了其作為專業機構的中立性。

（二）《鑒定意見書》未遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范。

  《鑒定意見書》第四項下的分析說明只是羅列了《中華人民共和國進出口關稅條例》第一條、第二條、第三十條的規定，并沒有具體的分析說明。根據《司法鑒定程序通則》第二十二條之規定，司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范：（一）國家標準和技術規范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制訂的行業標準和技術規范；（三）該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范；不具備前款規定的技術標準和技術規范的，可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。另據《司法鑒定文書規范》第七條的規定：“司法鑒定文書正文應當符合下列規范和要求：（五）檢驗過程：寫明鑒定的實施過程和科學依據，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術方法、技術標準和技術規范等內容；（七）分析說明：寫明根據鑒定材料和檢驗結果形成鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程，引用的資料應當注明出處?！钡窃摲荨惰b定意見書》除了通過司法鑒定的形式認定與海關緝私局提供的筆錄一致的內容外，并沒有從司法鑒定角度做出其鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程等。

  （三）《司法鑒定意見書》沒有鑒定人簽名，僅加蓋印章。

根據《刑事訴訟法》第一百二十條之規定，鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。該《司法鑒定意見書》之鑒定人沒有簽名，違背法定程序。

  （四）《司法鑒定意見書》未列明并附有據以作出鑒定的證據材料。

  《司法鑒定意見書》載明送檢材料為某公司2006—2010年賬簿及公司相關資料、某海關緝私局提供的詢問筆錄等，但在《司法鑒定意見書》中并未列明海關緝私局提供了何人的詢問筆錄、提供了什么相關材料？亦未附有海關緝私局提供的送檢材料，導致被告人、辯護人無法核實送檢材料的真實性、合法性、關聯性，進而無法對《司法鑒定意見書》的客觀真實性作出準確判斷。

（五）《司法鑒定意見書》的結論超出委托范圍，違反法律規定。

   根據司法部《司法鑒定程序通則》第三十四條之規定，司法鑒定機構和司法鑒定人應當對委托事項進行鑒定，并出具鑒定文書。而本案《司法鑒定意見書》在明確列明委托事項為對付款進行司法鑒定，但其在結論中作出了被告人沒有如實向海關申報貨物進口價格的意見，顯然超出了委托事項的范圍。

（六）《司法鑒定意見書》未附有司法鑒定人的資質。

根據司法部《司法鑒定程序通則》第十八條之規定，司法鑒定機構受理鑒定委托后，應當指定本機構中具有該鑒定事項執業資格的司法鑒定人進行鑒定?？胤教峁┑摹端痉ㄨb定意見書》并未附有司法鑒定人的資質證件，辯方無從核實該司法鑒定人是否具有司法會計鑒定的執業資格。

綜上所述，該《司法鑒定意見書》在實體和程序方面均存在瑕疵，不足以作為定案證據使用。

（七）立案思路存在嚴重偏差：某海關緝私局認為報關價低于國內銷售價就是低報價格走私，依此思路認定被告人與韓國公司存在定價銷售的方式，且向海關低報價格，偷逃國家關稅，因而構成走私普通貨物罪。而構成走私罪的關鍵性要素在于低報實際成交價格，本案是否實際存在定價銷售，是否存在實際成交價格，現有證據是不能證實的，因而嚴重偏差的立案思路引導了本案，后果可想而知。

綜上，嚴重的程序瑕疵不僅影響了對本案事實的認定以及法律的正確適用，更重要的是因此對被告人、被告公司、法律正義的損害。

   第二部分：事實之辯

由于錯誤立案思路的引導，本案在事實認定上也存在較為嚴重的不足。概括而言，本案存在的事實爭議焦點有以下六個：第一，韓國某公司與某公司究竟是定價進口還是代理銷售？第二，本案是否存在由代理銷售變更為定價銷售的事實？第三，所謂的定價銷售是否等同于定價進口？第四，是否存在控方認定的實際成交價格？第五，賬外付款與某公司走私是否具有關聯性？第六，水車公司與某公司是否存在定價銷售？辨清上述事實爭議焦點的意義是基于這樣的一個基本前提，即：代理銷售不構罪，而定價銷售則可能構罪。

以下逐一分析：

第一，韓國某公司與某公司究竟是定價進口還是代理銷售？辯方有證據證實系代理銷售。

辯方證據確實、充分地證實了被告人某公司與韓國某公司之間系委托代理銷售關系。

（一）書證：

其一，委·受托銷售合同（中、韓文各一份2008.12）；

其二，韓方證明：證實委托被告某公司代理銷售的事實；

其三，金某某撰寫王穎某簽字確認的《金針菇總結》：證實就涉案貨物雙方系代理銷售，而非定價銷售或定價進口。

《金針菇總結》形成的時間為2009年底2010年初，分析了自2008年底起從事金針菇代理銷售以后，分析代理銷售與定價銷售兩種合作方式的利弊，認為定價銷售可行，建議定價銷售。顯然當時并未定價銷售，否則就不會建議；事實上也沒有做過定價銷售，否則按金某某的證言因為定價銷售虧損變更為代理銷售，其就不會再建議采用定價銷售。

（二）被告人口供：證實某公司與韓國某公司之間屬于代理銷售關系，其供述前后一致、穩定，具有客觀真實性。

（三）證人王穎某證言：證實系委托銷售，并非定價銷售。

其一，證人王穎某有關代銷的證言與被告人管某某的供述相互吻合，足見其真實性；

其二，證人王穎某唯一一次有關涉案貨物系采購的證言與客觀事實不符：王穎某在2011年2月15日的供述中稱前43柜系采購，然控方提交的不利于被告公司的證人證言、表格等證據至少證實1-3柜系代銷，足見王穎某有關1-43柜系采購的證言有?？陀^事實，依法不應予以采信。

其三，證人王穎某曾因涉嫌走私普通貨物罪被采取強制措施，其曾于2011年2月15日供述，被告公司進口的前43柜系采購，后27柜系代銷，但其在此后所作的所有筆錄中均明確表示（2011.2.16、2011.3.8、2011.3.25、2011.5.19）被告公司系為韓國某公司代理銷售，結合2011年2月15日的筆錄有?？陀^事實的部分，及有悖被告人管某某口供的事實。辯護人認為該證人有關代銷的證言具有客觀真實性，應予采信。

綜上，被告人某公司系受托方，韓國某公司、樸某某系委托方，而被告人管某某系經辦人。三方均一致證實被告人某公司與韓國某公司之間系委托代理銷售關系，且有書面的委·受托銷售合同為證，足以證實被告人與韓國某公司之間系委托代理銷售關系。

第二，本案是否存在由代理銷售變更為定價銷售的事實？控方提供的證據不足以證實存在定價進口之事實。

經分析本案證據材料，辯護人注意到控方作出此項認定的證據有以下三組：

1被告人口供；

2書證材料；

3證人證言；。

   然而，經分析上述證據材料，辯護人認為尚不足以證實此項指控：

（一）被告人管某某口供：否認由代理銷售變更為定價銷售，且其供述證實（2011年3月8日），樸某某曾要求定價銷售（并非定價進口，而系韓方建議在國內的銷售價格），但遭被告人反對，被告人仍然按照代理銷售支付銷售款。

管某某（2011.3.8 ）：“我公司一直都是以代理銷售的方式進口金針菇，期間有一段時間樸某某要求定價銷售，但我不同意，我也告訴公司的人還是按照代理銷售支付銷售款。”

（二）證人證言：控方總計提交了13位證人證言，但均不足以證實起訴書認定的此項事實存在。

1.證人劉宏某、秦某、劉莉某、劉霞某、張微某、徐光某、楊永某、李秀某等八人：不能證實存在所謂定價銷售。

2.證人馬某某、郝某某、牛某某、孫洪某等四人：提及金針菇進口事宜，但均不能證實所謂代理銷售變更為定價銷售的事宜，不能證實定價銷售究竟是國內銷售之建議定價還是進口之定價，且在海關誤導下誤以為報關價低于國內銷售價就是低報價格走私，足見不能證實起訴指控的事實。

A.證人馬某某證言：其明確證實其僅接觸了被告某公司所進口的44-70柜貨物，對于1-43柜的具體事宜并不明知。

馬某某證言（2011.2.16）：因為從我接觸捷睿從韓國進口金針菇這項業務開始時都是用傭金算的，也就是事先不定價，在國內銷售以后根據銷售情況扣掉5%傭金及通關費用之后來支付韓國貨款，這也是導致通關環節報低價格的一個原因。

我接觸到的是從第44個柜開始到第70個柜都是傭金結算的，第43個柜好像只有前三個柜是傭金結算，其余的是定價的。

馬某某證言（11.10.22）：但是我在做前43個集裝箱統計的時候看到過第1到3個集裝箱是沒有價格的，從第4個集裝箱價格之后是有價格的，我不知道是為什么，也沒有人告訴過我。我統計的時候也發現前43個集裝箱存在美國支付部分貨款的情況，但具體是為什么，怎么支付的我不清楚。

B.證人郝某某證言：不能證實被告人管某某是否曾與韓國某公司代表樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售。

該證人曾證實被告公司進口三個貨柜后，采取定價銷售的方式，但其對于定價銷售究竟系進口時的成交價格，還是確定的國內銷售價格并未明確證實，其明確證實所謂“定價”并不固定，系不斷變化的價格，且其僅是記賬人員，并未參與被告人與樸某某的商談。故其證言不足以證實二人是否協商將代理銷售變更為定價銷售。

另，控方向該證人出示證人牛某某簽字確認的“金針菇進口匯款費用明細表”，使得證人明確提出所謂的“定價銷售”問題，具有誘導嫌疑，違背了《公安機關辦理刑事案件程序規定》第189條“偵查人員不得向證人、被害人泄露案情或者表示對案件的看法，嚴禁使用威脅、引誘和其他非法方法詢問證人、被害人?！敝幎?，所取得的證言缺乏合法性。
  郝某某證言（2011.4.12）：某公司在2008年底的時候開始進口金針菇，當時是劉霞某記賬，后來交給我。我記得前三個柜沒有定價，是以扣除傭金的形式銷售的，也就是金針菇進口后在國內銷售金額的5%作為我們公司的傭金，再扣除報關報檢、關稅等費用后剩下的款項支付給韓國。我當時每個柜還制作了費用清單交給金某某翻譯后傳給韓國確認。

  （向其出示牛某某簽認的“金針菇進口匯款費用明細表”）就是這三份清單，只是進口三個柜之后就采取定價銷售的方式了。定價進口金針菇的價格是一段時間內是固定的價格，開始高后來逐漸降低。后來大約在進口四十多個柜后又變回傭金銷售的方式了。

C.牛某某證言：不能證實被告人管某某是否曾與韓國某公司代表樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售。

其一，未證實任何有關被告人與韓國某公司代表樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售的事宜。

其二，證實其按照肖秀某提供的資料制作表格，但無肖秀某證言佐證，導致其所作表格的依據不清，不足以作為定案證據。

2011.3.16：那時肖秀某具體主管我們公司業務，她告訴我說我們公司從國外進口的金針菇貨物從國外進口的價格是1.3或1.4美元每千克，但是我們實際向海關報時，將價格低報成0.5美元或其他，低報了差不多一半多些。她讓我按她提供給我的實際成交價和報關價做個表，以方便給國外客戶匯款。

D.孫虹某證言：不能證實被告人管某某是否曾與韓國某公司代表樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售。

其一，未證實任何有關被告人與韓國某公司代表樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售事宜。

其三，其證言證實其認為被告公司低報價格走私的理由為國內銷售價格高于報關價格，所以認為低報走私，而根據一般貿易規則，國內銷售價格必然高于報關價格，否則企業豈不虧本銷售。由此可見證人證言的隨意性、不確切性。

3.證實由代理銷售變更為定價銷售的一人：金某某，其證言缺乏客觀真實性，不足以作為定案證據使用。

其一，翻譯的資質：被告人選擇的，濫竽充數的；

被告人管某某安排翻譯金某某具體接洽與韓方的合作事項，雙方合作合同如此重要的文件其竟然沒有向公司報備，如此嚴重不負責的行為，必然降低其對工作事務相關證言的可信度；其雖證實韓方與被告人管某某商議定價銷售（與被告人口供相符，韓方曾提議定價銷售，但被告人證實雙方就此未達成一致意見，因被告人拒絕定價銷售的方式）。但由于其并不負責具體的貿易事宜，且非財務人員，其并不能證實是否按照定價銷售的方式履行。

2011.3.11：“（偵查人員向其出示加蓋韓國某公司和某公司印章的委托銷售金針菇合同）這是2008年12月份的時候管某某同韓國某公司樸某某商談號金針菇進口事宜后，由韓國某公司用韓文起草的合同并用電子郵件傳給我。由于韓國某公司郵寄合同原件的時間比較長，所以這份合同是否傳給韓國某公司我記不住?！?/span>

其二，該證人不能證實被告人管某某與韓方協商的全部過程，進而不能完整證實雙方是否協商由代理銷售變更為定價銷售：作為被告公司與韓國某公司的溝通媒介，韓語翻譯金某某對雙方合作內容的了解是基于翻譯過程中聽到的，但根據被告人供述及被告人長期在國外的客觀事實，被告人存在其他翻譯。故難以保證該證人在工作時間內、在翻譯過程中所獲知的內容就是完整的、最終的、真實的，還需洽談雙方樸某某與管某某予以確認。

其三，金某某證言與其所提交的《金針菇總結》相互矛盾：按其陳述公司在1-3柜系代理銷售，因有利可圖，故4-43柜變更為定價銷售，后因虧損，44-70變更為代理銷售。而《金針菇總結》體現了在從事金針菇銷售業務一年后，金某某以定價銷售有利為由建議采用定價銷售，足見其證言的虛假性，根據書證效力大于言辭證據的證明規則，因認定《金針菇總結》的效力。

其四，該證人證言或自相矛盾，不能自圓其說，試舉幾例說明：

A.關于代理銷售盈利，故變更為定價銷售，因饋送又恢復代理銷售的理由：證人金某某在進口金針菇一年之后出具的總結報告證實代理銷售基本沒有盈利，建議采用定價銷售，而在其筆錄中稱定價銷售虧損，所以又采用代理銷售，顯然不能自圓其說。

B.1-3柜盈利，自第4柜開始變更為定價，實際從進口日期分析，第4柜發貨到港時，1-3柜還沒有銷售。

C.關于某公司向韓方匯報銷售額的問題，有悖常理：其于2011年10月22日證實1-3柜一柜一報，韓方發現少報銷售金額，以后要求一天一報，試問如果1-3柜系代理銷售，而4-43柜系定價銷售，談何發現少報銷售金額后要求一天一報呢？

（三）書證材料：控方雖然提供如報關單等大量的書證材料，但無任何書證材料證實被告人管某某與樸某某協商將代理銷售變更為定價銷售。

綜上事實爭議焦點一、二，辯方證據的證明力大于控方證據的證明力，依法應當認定辯方證據證明的事實，即被告某公司與韓國某公司之間系委托代理銷售關系，且未變更為定價銷售。在辯方提供的委.受托銷售合同、韓方證明、被告人口供相互印證，均證實被告公司與韓國某公司就涉案貨物僅為代理銷售，且辯方提供的銷售合同、韓方證明均系書證，根據書證證明力大于言詞證據證明力的證據規則，控方僅根據不具有證明力的金某某等人證言不足以推翻書證的證明力。另，韓國某公司與被告某公司作為合同相對方，在委·受托銷售合同明確約定雙方為代理銷售關系，且規定了雙方權利義務的情況下，如需要將委·受托代理銷售變更為定價銷售，必然需要合同雙方協商，達成變更協議。但本案合同雙方至今均認可該委·受托銷售合同的效力，均認為未對該合同內容進行變更，合同雙方以外的證人根本沒有能力，亦沒有權利證實合同內容是否變更。

第三，所謂的定價銷售是否等同于定價進口？即便存在所謂“定價銷售”，該定價銷售亦非定價進口，進而并非實際成交價格。（控方混淆了定價銷售與定價進口）

（一）關于定價銷售的理解：定價銷售顧名思義是以確定的價格銷售，從字面理解僅為銷售價而非進口價或實際成交價格。

（二）表格所列單價可為被告公司向韓國某公司所報銷售價格（實際為韓方的建議銷售價格）：根據被告人管某某供述及證人金某某等人證言，被告人某公司客觀存在在履行委·受托銷售合同的過程中，向韓國某公司低報國內銷售價格，并按低報的價格付款之情形，而控方提供表格所列單價確實低于國內市場銷售價格，與被告人口供、證人證言相吻合，足見被告人有關韓方怕被告人賣低，影響其利益，故而提出建議銷售價格。

綜上，辯護人認為海關據以核定計稅價格是以進出口雙方的實際成交價格，而不是實際銷售價格，即使被告人及被告人存在向相對方韓國公司低報銷售價格的行為，也只是雙方之間的民事合同糾紛，而不能錯誤拔高為刑事犯罪。

第四，是否存在控方認定的實際成交價格？從控方立足的證據來看，明顯不足以證實存在所謂的實際成交價格。

（一）檢察機關認定實際成交價格有悖在案證據和日常經驗法則。

1.有悖委托代理銷售的證據材料；

2.有悖日常經驗法則：

1）控方根據《核定證明書》認定涉案貨物的實際成交價格為：0.9—1.45美元/千克。

2）辯方提交證據證實同期國內市場進口韓國金針菇的價格為：0.42—0.84美元/千克（來源于海關官方網站）——韓國、臺灣的到岸價。

3）實際進口的價格0.55—0.9美元/千克。

通過對比可見，控方認定被告某公司進口涉案貨物的實際成交價格遠高于同期國內市場進口韓國金針菇的價格，試問被告公司有什么理由要花比國內市場進口價格高一倍的價格購買韓國某公司的金針菇呢？唯一合理的理由就是控方提供表格所列的單價并非實際成交價格。

（二）檢察機關認定實際成交價格的依據不足

1.無法確認認定實際成交價格的來源：核定證明書沒有附據以認定實際成交價格的依據。

2.實際成交價格的在案證據不足：由于控方沒有說明，但在案證據中能夠體現所謂價格的僅有：

其一，馬某某制作的1-70柜表格：馬某某制作的1-70柜的表格與海關計核的表格（以序號列明）有大量的數量與海關核定數量不符，具體如下：  

馬某某制作的1-70柜的表格（以柜號列明）VS海關計核的表格（以序號列明）

數量（單位：千克）：

1）第1、3柜除了16320千克還分別列明了277.2千克和364千克（該277.2千克和364千克只在馬某某制作的1-43柜利潤表中出現，標注為小品種277.2+364）VS 序號1、3皆只列明16320；

2）第12柜“17992.8” VS 序號12“15000”；

3）第13柜注明“水車公司：15000” VS 序號13“880.00 ，另標明‘黃金針菇’”；

4）第14柜“16493.4” VS 序號14“34486.20”；

5）第20柜“17992.8”VS 序號20“17595”；

6）第21柜“17595”VS序號21“17992.8”；

7）第23柜“15015”VS序號23“15000”；

8）第26-43柜皆是“17992.8” VS序號26-43“17992.8”；

9）第44-70柜每柜的銷售數量各不相同VS海關計核的皆是17992.8千克，依據何在？

10）第71-76柜信息無 VS 序號71-72皆是20千克，序號73為17788.80千克，序號74為40千克，序號75-76同為17992.8千克。（卷中幾乎沒有提到71-76柜的信息，海關核算該部分的數量依據何在？）

11）合總：1-43柜的數量為746873.30千克，其中韓國某公司622457.10千克，水車公司75015千克VS沒有列明哪部分為涉案貨物，海關計核數量的根據何在？（另，海關計核的數量4-43柜為745204.9千克，檢方認定的數量總共748471.5千克，其中韓國某公司為673471.5千克，水車公司為75000千克，依據何在？）。

其二，關于王穎某簽字確認的表格（其含有郝某某、牛某某、金某某制作的表格）（二組表格  19頁  20-21頁）：兩組表格在單價、數量、報關單金額，且具體柜數也不相一致， 19頁上缺失17、22柜的數據；21頁上沒有顯示16-18柜的信息。

其三，王穎某簽字確認的韓文表格和中文表格證人金某某的敘述不能相互印證：其在2011.2.16的證言中提到該表格中的“5-1、10、13、17”四箱的價格不是當月確認的1.45美元每公斤而是1.15美元每公斤，我們可以看到韓文表格中該四項的價格是1.15美元每公斤，但是在王穎某簽字確認的中文表格中的第“10”、“12-14（當然包括第13柜組）”柜組的單價仍然標明的是1.45美元每公斤，并且該表格中缺省第5-1、17柜組的信息，既然金某某是按照中文版的表格翻譯制作的韓文版表格，為何不一一印證呢？如果證人金某某所言屬實，那么為何己方留存的財務表格是不實的，有違常理？

金某某（2011.2.16）：“（偵查人員向其出示王穎某簽字確認標有韓文的表格）在這張表格里的‘5-1、10、13、17’四項的價格不是當月確認的1.45美元每公斤而是1.15美元每公斤，是因為這四項的金針菇不是韓國某公司生產的，管某某以質量不好為由要求韓國某公司降價的，韓國某公司也同意了并最后確定是1.15美元每公斤?！?/span>

其四，上述表格存在如下嚴重瑕疵，依法不應作為定案證據使用：

1）上述表格缺乏客觀真實性：證人馬某某起草的《某國際貿易有限公司財務情況說明》中提到：公司存在兩套賬，在2009年7月份之前，會計人員對于發往各經銷商的金針菇的數量、單價、銷售收入、存貨等情況則完全不了解，月末只是按規定的利率和轉入賬面的收入來測算銷量，憑空編制經銷商銷售明細，以至于賬面反映的經銷商的銷售數量和實際出入很大。而被告公司涉案的3-43柜業務正處于該階段。因此該份書證從一個側面反映了公司賬務的混亂，因而降低了財務表格的證明力。

2）所有表格并沒有明確載明涉案貨物的實際成交價格，即未體現“實際成交價格”字樣，被告人否認該表格系涉案貨物的成交價格，且被告人明確證實不存在所謂的實際成交價格，僅存在建議銷售價格，且該表格未經被告人確認。

3）表格體現存在應付款，意味著尚未付款，意味著該表格制作時沒有履行，且沒有證據證實該表格的內容已經實際履行。

被告人口供證實韓方要求定價銷售，但被告人并非同意，故存在按韓方要求統計數據的可能，但實際該統計表格并未履行。

4）指控涉嫌走私的貨物為4-43柜，但相關表格并未完整體現該4-43柜的單價、付款情況。

綜上，實際成交價格的存在與否對于本案被告人管某某是否構罪具有至關重要的作用，但是控方的在案證據存在瑕疵，且證據不足，不能確實證實存在所謂的實際成交價格。

第五，賬外付款與某公司走私是否具有關聯性？賬外付款并不意味著被告公司及被告人管某某存在定價銷售或者低報價格走私之犯罪行為。

（一）控方并未提交付款方和收款方的收付款憑證，因此認定被告人從某蘑菇食品有限公司付款的證據不足；

（二）賬外付款與走私犯罪缺乏關聯性：賬外付款并不代表存在定價銷售或走私犯罪，未被控方認定為走私犯罪的委托代理銷售也存在賬外付款——郝某某制作的王穎某簽字確認的表格、牛某某和馬某某各制作的一份表格均有體現：

1.郝某某制作的王穎某簽字確認的表格第20頁，其中1-3柜標明中國已付美金34272.00，美國應付部分折合美金約38664.41；
  2.牛某某和馬某某各制作的一份《格林付款情況總表》及《1-43柜還款計劃及付款明細》（二人制作的內容一致），亦體現不出1-43柜具體哪些柜號是賬內完全付款，哪些柜號是存在賬外付款情形，皆是綜合的載明：

與韓國某公司38柜（不含33柜）：37個柜應付貨款796664.41美元，未付款合計為389762.17美元；第33柜應付款70560元，未付合計70560元。經過后期2009.7.24-2009.11.6的還款，被告公司捷睿賬外共支付128452.74美元，賬面支付第33柜貨款70560元，支付前期欠款106271.97美元，合計還韓國某公司除第33柜外的另37柜共234724.71美元，第33柜貨款已還清，最后核算仍欠款155037.46美元（表格上注明的是145101.42美元）。

   與水車公司的5個柜：應付款97500美元，賬面已付款34980美元，（美國賬外）已付款56188.69美元，未付合計6331.31美元。而由王穎某簽字確認部分關于水車公司付款情況，根據郝某某制作的表格某公司已付清金針菇款項，且多付803262.61韓元。

3.根據馬某某制作的表格：45-46柜賬外付款64357.97元，捷睿賬面付款29688.12美元，46柜之后賬外付款20萬元，46-49柜捷睿賬面支付47860.85美元，因此43柜之后能體現出來的共賬外付款264357.97元，賬面支付的為77548.97美元。

   佐證的證言：馬某某（2011.2.16）：“44-70柜韓國格林金針菇付款情況”這個表格也是我整理的，其中44柜、45柜從賬面上付匯19792.08美元到韓國，賬外付款64357.96元人民幣；46-49柜從公司賬面付匯47860.85美元到韓國，從賬外付款20萬元人民幣到蔣皓在國內個人賬戶上?！?/span>

4.從牛某某與馬某某交接手續及表格的記載，50-70柜應付2645006.38元，其中12月賬內支付492095.88元，還欠2152910.5元，并注明賬內應付230307.84美元（以表格中的匯率6.84核算，約1612156元），則說明約540754.5元是計劃賬外付款的。

根據公司財務賬目記載的賬內支付和賬外支付認定被告公司存在定價銷售或走私犯罪已屬不妥，而1-3柜，44-76柜亦存在賬內付款和賬外付款情形，控方卻未將此貨物列入涉案貨物，更屬不妥。

  （三）賬外付款與本案涉案貨物缺乏關聯性：控方指控被告公司對被告人對涉案貨物存在賬外付款，但和控方提交的證據材料，賬外付款與涉案貨物的款項在付款時間、付款數額、付款次數等方面不能相互對應，故不足以確實充分地證實賬外付款與涉案貨物具有關聯性。1）郝某某制作的交接給牛某某的表格《韓國格林金針菇付款情況》該表中只體現44-70柜，并沒有1-43柜的情況。

2）《與韓國公司的結算資料》和司法鑒定采用的《大連某公司進口貨物結算情況》認定情況不一：

未還款前：

  《與韓國公司的結算資料》載明：與韓國某公司38柜（不含33柜）：37個柜應付貨款796664.41美元，未付款合計為389762.17；第33柜應付款70560元，未付合計70560元；與水車公司的5個柜：應付款97500美元，賬面已付款34980美元，（美國賬外）已付款56188.69美元，未付合計6331.31美元。而由王穎某簽字確認部分關于水車公司付款情況，根據郝某某制作的表格某公司已付清金針菇款項，且多付803262.61韓元。

司法鑒定采用的《大連某公司進口貨物結算情況》載明：與水車公司5個柜：應付款97500美元，賬面付款34910.31美元，美國付款56188美元，未付款合計6401.69美元。

部分還款日期不一致：

《1-43柜還款計劃及付款明細》注明：2009-7-24已付崔英某個人賬戶256000元；2009-9-8付某某在國內個人賬戶人民幣26萬元，折美元38464.38美元；另：《付款情況總表》注明的2009-9-2賬外付20萬元人民幣，2009-9-24捷睿賬面付47860.85美元的付46-49貨柜貨款在該《1-43柜還款計劃及付款明細》中沒有顯示。

司法鑒定采用的《大連某公司進口貨物結算情況》注明：與韓國某公司項下37個柜（應是1-43個柜中除去水車公司的5個柜）標明：2009-7-26，賬外付款崔英某256000元；2009-9-9，付某某在國內個人賬戶人民幣26萬元，折美元38464.38美元。

部分還款后未付款數額不一

《1-43柜還款計劃及付款明細》注明：經過2009-6-30至2009-11-6某公司的還款，原欠款389762.17美元，實際匯韓國89064.36美元，付個人155596.39美元， 70560元人民幣（應為第33柜貨款）已付個人，還欠款145101.2美元。

司法鑒定采用的《大連某公司進口貨物結算情況》注明：與韓國某公司：37個柜應付貨款796664.41美元，賬面付款381410.91美元，賬外付款165924.56美元，美國付款104659.65美元，未付款項為110826.70美元。與水車公司：5個柜應付款97500美元，賬面付款34910.31美元，美國付款56188美元，未付款合計6401.69美元。合計欠款為117228.39美元。

（四）據以認定賬外付款的《司法鑒定書》在程序和內容上存在重大瑕疵，不足以作為定案證據使用（見前述，此處不再贅述）。

綜上，控方并未提供證實存在賬外付款的書證，同時根據被告公司的財物報表，非涉案貨物亦存在賬外付款情形。因此，控方此項事實據以認定的證據不足，且即使證實，亦不能證實其與走私犯罪的關聯性。

第六，被告公司與某水車公司金針菇商業貿易往來中是否存在走私嫌疑？控方認定被告公司與某水車公司金針菇商業貿易往來中存在低報價格走私的證據不確實、不充分，依法不應予以認定。

（一）關于認定實際成交價格為1600韓元/千克的證據不足。

經分析控方提供的證據材料，辯護人注意到控方認定從某水車公司進口的75000千克金針菇的實際成交價格為1600韓元/千克，其唯一的證據為證人金某某的證言，辯護人認為該證言不足以證實此涉案貨物的實際成交價格。

1.進口方：被告某公司及被告人管某某均否認存在1600韓元/千克的實際成交價格。

2.出口方：某水車公司及李康某未出具相關證據證實存在1600韓元/千克的實際成交價格。

3.證人金某某不足以證實控方認定的事實：

其一，金某某的證言缺乏證明力（如前所述，不再贅述）；

其二，金某某的證言系孤證，無任何其他證據佐證；

其三，金某某的證言與被告人口供相悖。

金某某證言(2011.2.16)：在2009年初管某某同韓國某公司合作銷售金針菇賺錢之后就想擴大進口金針菇的渠道。在2009年2月初我陪管某某到韓國大丘找到水車公司的老板李康某商談進口金針菇的事情，整個過程也是我做的翻譯。最后確定的價格1600韓元每公斤，管某某負責從水車公司韓國工廠到國內的所有費用。另外管某某還同李康某講了要在中國報關進口時低報價格，所以付款要分成兩部分，一部分是正常付匯渠道支付，另一部分也是由美國的某蘑菇公司支付，李康某也同意了，并要求支付10萬人民幣的定金，這筆定金也是由某蘑菇公司支付的。

（二）根據現有證據不足以認定被告公司及被告人管某某對于從水車公司進口的金針菇低報價格。

1.被告公司通過專業的中介機構——某報關行申請報關：

管某某（2011.2.16）：我們找的是某報關行。

孫虹某（2011.8.4）：“我們公司進口金針菇先后找過某物流有限公司，大連某貨運代理有限公司，這些報關行都是我公司通過遼寧某貨運代理有限公司的楊某聯系的?！?/span>

2.相比于同類商品的報關價，被告公司并未低報反而高報：

根據海關出具的《核定證明書》，從水車公司進口的5柜貨物的實際成交價格為1.45、1.387、1.390、1.390、1.388美元/千克，然辯方提交的證據證實同期國內市場進口韓國金針菇的價格為：0.42—0.84美元/千克（來源于海關官方網站），足見控方認定的成交價格不符合貿易規律，被告公司的報關單顯示報關價格高于同期國內市場進口價格，故現有證據不足以證實被告公司及被告人管某某對于從水車公司進口的金針菇低報價格。

3.即使存在低報，亦未有證據證實責任人是被告人管某某。

管某某在國內、國外皆有公司，某國際貿易公司雖是其一手創辦，但于2009年由其妻子王穎某擔任法人代表，而其妻子也時常不在公司，由王穎某弟媳肖秀某及其他工作人員代為管理。進口金針菇銷售的業務主要由肖秀某等人經辦，而被告人管某某只是作為業務的商談者，其地位作用是中韓雙方公司合作業務的中間人。所以，大連某公司的具體事務，被告人管某某并不清楚。

其一，被告人管某某只是中間人，具體雙方的合作事宜并不是其操作：

管某某（2011.2.16 第一次訊問）：“從韓國進口金針菇的韓國公司是某公司，具體的記不清了。我安排翻譯金某某聯系這些事情?！?/span>

管某某（2011.2.16 第二次訊問）：“2008年當時我在韓國，我聯系了韓國某公司的樸社長，他說可以給我們做，于是我就安排公司大連地區的常務副總徐光某、肖秀某以及翻譯金某某具體和韓國某公司洽談。”

王穎某證言（2011.2.16）：“我對具體情況不了解，只知道有這回事，具體情況可以問我公司以前的翻譯金某某，具體業務都是他與韓方接洽的?！?/span>

金某某證言（2011.2.16）：“我一直作為韓語翻譯，所以公司與韓方聯系都是我來做?！?/span>

金某某（2011.3.11）：“進口金針菇的具體事宜我負責的都要通知肖秀某。和韓國方面對賬、支付款項還有就是韓國催款等情況我都告訴肖秀某，其實就是管某某和王穎某有時不在公司，某公司的具體事務都是肖秀某來管，有時王穎某在公司的時候有什么事情她們兩個人我都會告訴。另外，金針菇在國內銷售都是由肖秀某負責的。”

郝某某（2011.4.12）：“整個金針菇進口就是由金某某負責和韓國聯系。后來肖秀某到公司來了，主要負責公司進口金針菇的全部事務，所以肖秀某在的時候就是她負責，如果不在就還是找王穎某或管某某?！?/span>

其二，報關工作具體情況被告人管某某并不知情：

管某某供述（2011.2.16 第一次訊問）：“找的是某報關行，具體誰聯系的這家我不知道?！?/span>

管某某供述（2011.3.8）：“每次申報單據這種事情我不負責，應該是孫虹某按照徐光某或肖秀某的指示做的?！?/span>

王穎某證言（2011.2.16）：“我知道公司存在低報價格的情況，但是我不是每一票都過問的，由于我不在公司的時候較多，有些業務由誰具體操作我也不清楚?！?/span>

孫虹某——某國際貿易有限公司負責報關事務：證實其所得知的價格皆是由金某某告知，至于是否是真實成交價格其并不知情：

2011.2.16：“由金某某告訴我價格，我輸入。至于該價格是否真實的貨物成交價格，我就不知道了。”

綜上，控方并沒有提出明確、有力的證據證實被告公司與某水車公司在金針菇貿易中存在低報實際成交價格的事實，因而不能得出被告公司在此項業務往來中涉嫌走私。

必要的贅述：被指控涉嫌低報價格走私的4-43柜與未認定涉嫌走私的1-3柜同樣屬委托代理，并非單獨的定價進口。

1.有證據證實屬于委托代理銷售：被告人口供、證人王穎某證言、委·受托銷售合同等證據證實；

2.均列明單價，不應作出不同認定：控方據以認定實際成交價格的表中所列1-3柜與4-43柜均列明了單價，如果1-3柜的單價并非實際成交價格，無理由認定4-43柜的單價為實際成交價格；

3.均存在賬內賬外付款，不應做出不同認定。

綜上，控方對同一表格載明的進口金針菇，在同樣有單價、同樣存在賬內賬外付款的情況下，僅根據不具有證明力的金某某證言，作出部分系低報價格走私，部分并非低報價格走私的結論，顯然缺乏事實依據和法律依據。

根據《刑事訴訟法》第一百六十二條第（一）項之規定，刑事訴訟實行嚴格證明標準，即各證據必須形成完整的證據鎖鏈，使得據以定罪量刑的證據達到確實、充分的要求，并排除一切合理懷疑，得出唯一結論。辯護人認為，本案現有證據尚不能形成完整的證據鏈條，不能得出被告人與韓國某公司樸某某將合作方式變更為定價銷售的唯一結論，亦不能得出前述表格所列單價為實際成交價格的唯一結論，被告某公司與韓國某公司之間就涉案貨物屬于委托代理銷售的合理可能不能排除，故起訴書指控認定的事實不清、證據不足，依法不應予以支持。

   第三部分：法律之辯

關于法律適用，被告某公司及被告人管某某之行為不符合走私普通貨物罪之主客觀要件。

根據刑法第一百五十三條之規定：走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，非法從事運輸、攜帶、郵寄除毒品、武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、固體廢物以外的其他貨物、物品，進出國（邊）境，偷逃關稅，情節嚴重的行為。據此規定，被告公司及被告人不符合該罪的法定構成要件：

第一，客觀方面：被告人不具有走私犯罪的客觀行為。

本罪在客觀上表現為違反海關法規，逃避海關監管，走私槍彈等違禁品以外的其他貨物、物品進出境，情節嚴重的行為。就本案而言，關鍵在于是否低報價格進口涉案金針菇，根據控方及辯方提交的證據材料，辯護人認為不存在低報之客觀行為。

其一，沒有實際成交價格的情況下，不存在低報問題（如前所述）；

其二，被告公司及被告人的報關價格高于同期國內市場韓國金針菇進口價格，未有偷逃關稅之客觀事實（如前所述）。

根據《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》（海關總署令第97號，2002-10-8）第十七條之規定，涉嫌走私的貨物成交價格經審核不能確定的，其計稅價格首先應當根據海關所掌握的相同進口貨物的正常成交價格。而被告公司及被告人的報關價格高于海關所掌握的相同進口貨物的正常成交價格，故不存在低報價格、偷逃關稅之事實。

第二，主觀方面：被告人不具有走私犯罪的主觀故意。

根據最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2002年7月8日法發[2002]139號）第五條之規定，行為人明知自已的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。核控方提交的證據材料，不足以證實被告公司及被告人具有偷逃關稅的主觀故意：

1.被告公司及被告人沒有偷逃應繳稅額的主觀故意（本無實際成交價格，且報關價格高于海關所掌握的相同進口貨物的正常成交價格）。

被告人從韓方進口金針菇在國內銷售本是一次新的業務嘗試，不熟悉報關事宜，遂了解行情、咨詢同行并委托專業報關行依法報關，所以本案被告人管某某并無偷逃稅款的主觀故意。

管某某（2011.3.8）：“在開始第一票進口金針菇的時候我讓公司的人咨詢北京一下進口金針菇在海關申報的價格，具體是誰我記不清了，當時反饋回來的向海關申報價格，具體是多少我記不清了，好像是0.7美元每公斤，我也同意了。我公司一直做出口業務，沒怎么做進口業務，所以就了解一下其他進口金針菇都是什么申報價格后就這么定下來了?！?/span>

2.被告公司及被告人未有希望或放任危害結果發生的事實。

本案被告公司及被告人在沒有實際成交價格的情況下，為了防止造成少繳稅款之事實，按照海關要求積極繳納保證金，并按照海關要求調高報關價格，足以顯現被告公司及被告人未有希望或放任危害結果發生的客觀事實。

綜上所述，起訴書指控被告公司及被告人管某某走私普通貨物罪的事實不清、證據不足，依法不應予以認定，應當根據《刑事訴訟法》第162條之規定，作出無罪判決。