走私廢物罪：一審判處五年有期徒刑，二審委托王增強律師后，被裁定撤銷原判，發回重審

本站訊

天津得安律師事務所王增強主任接受上訴人張某家屬委托，經其本人同意，擔任張某的二審辯護人。

王主任通過查閱案卷材料，會見上訴人，對案件有了全面、客觀的了解，對一審判決認定上訴人張某涉嫌走私廢物罪持有異議，當庭發表了辯護意見，法院最終裁定撤銷原判，發回重審。

一、辯護律師

王增強，天津得安律師事務所主任

王增強律師[天津得安律師事務所主任] （電話：13802025566、微信：13802025566，王增強律師系天津電視臺新說法法律服務形象大使；天津電視臺法眼大律師；入刊法律出版社《中國優秀律師辯護實錄》之當代刑辯大律師、法律出版社《天平上博弈42位知名律師實錄》等書刊；青海省民和一中“滿香助學基金”創立人；天津大學法學院王增強獎教金創立人；天津商業大學法學院研究生實踐導師；河北工業大學法律學院兼職教授；領銜的團隊代理了舉國震驚的天津港爆炸案，E租寶等公司重大非法集資案，公安局長、政協副主席、人大副主任、國企老總、醫院院長等大量貪污受賄挪用案；走私廢物、皮毛、汽車、柴油、牛肉、塑料、汽車膜、紅酒、玉石等各類走私大案；累計案值數十億元的數十起詐騙案；多地涉黑犯罪等大量重大案件。）

二、爭議焦點

（一）上訴人張某的行為是否符合走私犯罪的主客觀要件？

1、客觀方面：上訴人張某未實施任何走私廢物罪的客觀行為，涉案行為系其委托的貨代實施的。

2、主觀方面：現有證據不足以證實上訴人張某具有走私犯罪之故意。

1）從上訴人張某個人專業、職業、經歷等情況分析，現有證據不足以證實上訴人張某知道自然人不能進口限制類可用作原料的固體廢物，故上訴人張某不具有逃避海關監管、實施走私犯罪的故意。

2）現有證據不足以證實上訴人張某知道廢塑料進口環節需要進口廢物許可證（即環保證），所以上訴人沒有走私犯罪的故意。

（二）本案適用法律是否正確？

1、上訴人實施行為時（2010、2014）的司法解釋并未規定借用、租用許可證屬于走私犯罪，故不應給被告人定罪。

2、根據司法解釋的使用原則，應當適用行為時的法律，不認為是犯罪。

（三）張某是否具有自首情節？

緝私人員雖然從單位拘傳了張某，但緝私人員是先在張某單位門口等候，張某明知緝私人員在門口的情況下，可以逃離，但未逃離，主動到門口配合調查，其具有投案的主動性和自愿性，屬于自動投案，構成自首。

二、起訴書指控的犯罪事實

    被告人張某不具備國家環保部門認定的固體廢物加工利用資質，無法取得國家環境保護部頒發的《限制進口類可用作原料的固體廢物進口許可證》，為獲取非法利益，被告人張某等人在與境外供貨商簽訂廢塑料等我國限制進口類可用作原料的固體廢物的貨物買賣合同后，以支付通關包干代理費的方式委托被告單位A公司辦理貨物的進口通關事宜。貨物通關進口后，國內貨主按照A公司向其發送的費用清單支付代理費用，后A公司將貨物運至國內貨主指定地點，其中大部分貨物被國內貨主銷售到未經國家環評的廢物加工利用企業或個人手中進行加工生產，對國家環境造成巨大污染。經核計，A公司于2010年3月至2011年8月間向B公司及張某通關進口廢塑料共計675.29噸，分18票向海關申報進口。

四、根據指控可能面臨的刑罰

我國刑法第一百五十二條第二款規定：“逃避海關監管將境外固體廢物、液態廢物和氣態廢物運輸進境，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。

五、本站點評

本案被告人張某因涉嫌走私廢物罪，一審被判處有期徒刑五年，王增強主任接受上訴人張某家屬委托，依法提起上訴，擔任張某的二審辯護人。王主任在二審中從事實認定、法律適用、量刑情節幾方面，指出張某缺乏走私犯罪的主客觀要件，且行為時的司法解釋并未規定借用、租用許可證屬于走私犯罪，最終獲得了法院撤銷原判，發回重審的裁定。

六、主要辯護意見

第一部分，關于本案事實認定和法律適用：一審法院認定上訴人張某走私廢物罪的事實不清、證據不足，且適用法律有誤。

一、上訴人張某缺乏走私犯罪的主客觀要件，不宜按照走私廢物罪對其定罪處罰。

（一）客觀方面：上訴人張某未實施任何走私廢物罪的客觀行為。

根據刑法第152條第2款之規定，走私廢物罪在客觀方面變現為違反海關法規和國家關于廢物管理的規定，逃避海關監管，將境外廢物運輸進境的行為。

根據在案證據，上訴人張某作為貨主，并沒有親自實施包括制作單據、借用許可證、虛假保管等走私廢物的客觀行為，僅僅是委托原審被告單位B公司代理進口，那么其對代理公司B公司的客觀行為負責的前提在于具有主觀故意。

(二)主觀方面：現有證據不足以證實上訴人張某具有走私犯罪之故意。

根據刑法第152條第2款之規定，走私廢物罪在主觀方面表現為故意，根據本案證據材料，現有證據不足以確實、充分地證實上訴人張某具有犯罪故意。

1、原審法院認定上訴人張某具有犯罪故意的理由不能成立：原審法院認定上訴人張某構成犯罪的主觀故意在于張某明知自然人不能進口限制類可用作原料的固體廢物，仍委托B公司代為通關，在主觀上具有逃避海關監管，實施走私犯罪的故意，辯護人認為此認定與客觀事實相悖，現有證據不足以證實上訴人張某知道或應當知道自然人不能進口涉案貨物。

1）現有證據不足以證實上訴人張某知道自然人不能進口限制類可用作原料的固體廢物，上訴人張某不具有逃避海關監管、實施走私犯罪的故意。

根據一審法院審理認定的證據，能夠證實上訴人張某是否明知自然人不能進口限制類可用作原料的固體廢物的證據僅有上訴人張某口供和原審被告人郭某口供，該二人口供均不足以證實此待證事實。

其一，上訴人張某口供：不能證實其明知自然人不能進口涉案廢塑料。

辯護人并不否認被告人張某知道提單收貨人是公司，不是其個人，但此知道并非彼知道，這并不意味著張某明知本案所涉固體廢物張某不能進口，其認知主要在于郭某告訴他委托了郭某的公司代理進口，那么提單上就的寫代理公司的名稱，其認知是一種委托他人代理就以代理公司名義進口的代理意義上的認知，而非國家禁止自然人進口，逃避海關監管意義上的認知。

原審判決引用的張某供述“郭某說個人是不能進口廢塑料的，提單的收貨人名稱寫的是B公司”----與張某供述相悖，郭某供述“張某找到我說國外有個朋友有廢塑料的貨，因為我是做貨代的，問我能不能幫著代理進口，我說行啊?！?/span>

    其二，上訴人郭某口供：不足以證實張某明知自然人不能進口涉案廢塑料。

根據郭某的口供，作為專司貿易的貨物代理，其在張某詢問廢塑料是否可以幫著代理進口時，表示可以，并沒有告知上訴人張某個人不能進口。

郭某供述：張某找到我說國外有個朋友有廢塑料的貨，因為我是做貨代的，問我能不能幫著代理進口，我說行啊。

    2）從上訴人張某的個人情況分析，其不屬于應當知道自然人不能進口涉案貨物。

其一，從個人專業分析：張某的專業是金融方面，并沒有接觸過進出口貿易。

其二，從個人職業分析：在該案案發前為中國銀行天津分行運營部經理，并沒有進出口外貿的常識。

其三，從個人經歷分析：從未做過進出口外貿生意。

3）法律上并沒有把個人進口確定為走私，法律強調的是進口行為是否有許可證。

其一，法律未確定個人進口屬于走私

司法解釋(最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題解釋（二）法釋【2006】9號，強調未經許可進口屬于走私，而不是個人進口屬于走私。

其二，如果個人不能走私，被告人委托B公司進口就可以，法律沒有禁止委托單位進口。

綜上所述，本案現有證據不足以證實上訴人張某明知個人不能進口廢塑料，

    2、檢察機關起訴的理由不能成立：現有證據不足以證實上訴人張某知道廢塑料進口環節需要進口廢物許可證。

1）現有證據不足以證實張某知道廢塑料進口環節需要進口廢物許可證。

其一，張某的供述：張某的筆錄里從始至終一直表示對進口廢物需要許可證的事宜不知情。

其二，郭某的供述：偵查階段曾表示張某知道進口廢塑料需要環保證，但在一審庭審時明確表示“不清楚張某是否知道進口廢塑料需要環保證”、“沒有告訴張某需要提交什么”，二審庭審時更表示沒有說過，自己都不知道需要許可證，更不可能告訴張某。郭某在偵查階段關于張某是否知情進口廢物需要環保證的供述與一審庭審筆錄自相矛盾，缺乏證明力。不應予以采納。

一審判決引用郭某口供：“張某說能夠從國外進口廢塑料，但是沒有環保證，問其是否能幫助代理進口”但辯護人閱讀全案證據，并沒有找到這段供述。

其三，張某與被指控提供許可證的鄭某某—互不認識。

張某在一審庭審筆錄：我不認識鄭某某，也沒有聽說過

鄭某某在一審庭審筆錄：我不認識張某，我們只收的是報關費。

2）從被告人張某的個人情況分析，張某不屬于應當明知廢塑料進口環節需要進口廢物許可證。

其一，從個人專業分析：張某的個人專業是金融方面，并非進出口貿易。

其二，從個人職業分析：在該案案發前為中國銀行天津分行運營部經理，并沒有進出口外貿的常識。

其三，從個人經歷分析：從未做過進出口外貿生意。

3）從郭某實際進口過程分析，張某不明知進口環節需要進口廢物許可證。

張某每次進口廢物時候，只是把需要進口廢物的圖片發到郭某的郵箱，其他后續工作都由郭某負責，根據該過程分析，張某不明知進口環節需要進口廢物許可證。

綜上所述，也不能證明上訴人張某明知進口廢塑料需要許可證。

    3、有證據證實上訴人張某具有真實申報意圖，不存在走私犯罪故意：

其一，上訴人張某供述一直都可以得出，貨源是張某的，張某不會操作進口事宜，需要找一個貨代公司，遂找到了郭某，且報關時候，沒有任何隱瞞情況，且正常繳納了海關的各種稅費。

其二，張某與被告單位B公司之間的代理協議，在雙方責任中明確強調不虛報不假報，B公司根據張某提供的進口貨物有關數據及情況向海關申報通關，

其三，從國外進口到國內，海關對15票的貨物均是正常放行。

    4、被告人張某不具有主觀故意，符合一般常理。張某對貨代公司產生了合理信賴。

進出口業務是比較專業的，不然就不會產生大量的貨代公司、報關行了，進口人自己申報就可以了，非從事進出口業務的普通人是不可能知道需要的手續和流程的。故這就有賴于專業人員貨代或者報關行告知了，在專業人員或機構不告知的情況下，普通人就無從得知了。且通過今天的庭審，所有的被告人包括上訴人張某，均不知道，貨物在進出口過程中需要許可證。

    5、上訴人張某在本案中確實是有過失行為。

上訴人張某作為貨主過于相信代理公司，并沒有詳盡了解進口報關的相關事宜，應視為疏忽大意的過失。

綜上所述，上訴人張某不具有走私犯罪的故意，其行為不構成走私犯罪。

    第二部分，關于本案法律適用，張某進口廢物期間適用的司法解釋并沒有規定借用他人許可證是犯罪行為。

1、行為時（2010、2014）的司法解釋并未規定借用、租用許可證屬于走私犯罪。

本案中，張某在實施一審判決認定的違法行為的時間是2010年3月至2011年8月，在當時，司法解釋(最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題解釋（二）法釋【2006】9號)，在上訴人實施一審判決認定的違法行為時，走私廢物罪的定罪前提在于“未經許可”，司法解釋并未把租用和使用他人許可證寫入。

2、審理本案時的司法解釋規定租用、借用許可證，適用走私廢物罪處罰：         

2014年出臺的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》法釋【2014】10號中第二十一條第三款中，才把租用、借用或者適用購買的他人許可證，進出口國家限制進口的貨物、物品的，適用走私廢物罪定罪處罰。

3、根據司法解釋的使用原則，應當適用行為時的法律，不認為是犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第2條規定：“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理?！?/span>

結合本案來看，張某在行為時是有司法解釋規定的，并非沒有相關的司法解釋，故本案的法律適用，應使用張某行為時的司法解釋，對借用他人許可證的行為不應為走私行為。

    第三部分，關于本案量刑，上訴人張某具有諸多法定、酌定從輕減輕的情節，請二審法院依法予以認定。

一、上訴人張某具有自首情節，依法應酌情對其從輕、減輕處罰。

根據《刑法》第六十七條、最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號）（以下簡稱《解釋》）以及最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年12月22日之規定，自首應該滿足自動投案和如實供述兩個要件。

    （一）自動投案

1、辯護人不認可海關的抓獲經過。

其一，辯護人對偵查人員多次通知張某的過程不認可。

辯護人多次會見本案上訴人張某，張某從始至終一直強調，海關人員并非多次通知過張某，只是通過中間人郭某通知的張某，張某并沒有接到過一次海關偵查人員的電話通知其到海關配合調查。

其二，辯護人對偵查人員向張某有拘傳行為不認可。

從今天的庭審以及一審的庭審，上訴人張某均說，海關到單位之后并未出示拘傳票，且拘傳票簽訂的時間是海關給張某做完筆錄之后才簽的，所以能推斷出海關在向張某詢問之時未出示拘傳證。

2、被告人之行為符合自動投案的要件：被告人能跑未跑，配合海關調查，具有投案的主動性和自愿性。

根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）規定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見法發〔2010〕60號   一、關于“自動投案”的具體認定:體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性 ，符合立法本意，應當視為自動投案。

從案卷材料可以了解到，張某于2013年9月3日下午14時03份在偵查機關做了第一次訊問筆錄。而偵查機關是在2013年9月3日上午到張某所在單位去找張某，根據證人胡某的證言，胡某在偵查機關到張某所在單位時，胡某給張某打電話，說道：“海關在下面的消防室控制室”，想找你了解一下情況，你下來一下。張某很快便下來了，根據胡某的其他證言，以及辯護人走訪張某的單位，發現張某所在單位的辦公室、辦公樓、以及單位大院均有2個大門，而消防控制室所在的是辦公樓的東正門，對應著是張某辦公室的南門。而張某平時上下班走的是辦公室的西門和辦公樓的西側門。這便可以說明，張某在胡某給其打電話，明知是偵查機關來找張某的情況下，主動直接的向偵查機關投案，并沒有任何逃跑的跡象，由此應認定張某滿足自動投案的要件。

    （二）如實供述

    根據《刑法》第六十七條第一款及《自首立功解釋》第一條之規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

    本案上訴人張某自動投案后，如實供述了自己委托郭某進口廢塑料這一案件事實。自投案之初到今天均沒有推諉或翻供，應當認定其對主要的犯罪事實已經如實供述，符合《刑法》及司法解釋之規定，應當認定其行為構成如實供述。

基于上述分析，本案上訴人張某自動投案并如實供述犯罪事實，其行為符合刑法第六十七條和《解釋》關于自首的規定，故應依法認定其具有自首情節，對其從輕、減輕處罰。

二、 張某在本案中地位作用較輕系從犯，依法應當從輕、減輕處罰。

《中華人民共和國刑法》第27條規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯，辯護人認為張某在本案中應認定從犯：

其一、張某并非犯意的提出者。

張某委托B公司本身進口并不違法，本案中真正觸犯法律的是使用和借用了他人許可證。從郭某筆錄中提到，是郭某在接受張某的委托后，去找的鄭某某。故本案中，使用、借用他人許可證的行為，郭某是犯意的提起者，并非是張某。

其二、張某不是環保證的借證人。

張某只是委托B公司代為進口，具體借用他人許可證，張某并不知情，并非張某為環保證的借證人。

其三、張某不是相關單據的偽造者。

關于張某進口貨物的報關過程中，貨物的買賣合同以及報關過程中一系列的單據，張某均不是相關單據的偽造者。張某只是交給B公司代理之后，便不過問進口環節中的事。

      其四、張某并沒有組織、策劃、指揮走私報關的行為。

       三、主觀惡性小和人身危險性小

上訴人張某在由于沒有進出口貿易的常識，且法律意識淡薄，沒有意識到其行為的違法性，故其主觀惡性較小。

上訴人張某此前，并無前科劣跡，且系觸犯偶犯，固定工作，且一貫表現良好，且經常從事社會公益活動，其人身危險性較小。

根據最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發〔2010〕9號）16、對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。

    四、上訴人張某自愿認罪：

上訴人張某自愿認罪，且歸案至今始終自愿認罪、悔罪，對自己的罪行有了深刻認識。

根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2013]14號）第七條規定“對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下”之規定，可對其從輕處罰。

綜上所述，辯護人認為上訴人張某的行為不符合走私廢物罪的犯罪構成。即使認定其構成走私廢物罪，也應考慮其主觀惡性較小，同時具有諸多法定、酌定從輕、減輕處罰情節，故辯護人提請合議庭從寬嚴相濟的刑事政策出發，對其從輕、減輕處罰，以達刑法之感化、教育功效。